제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
甲 소유의 X 부동산과 乙 소유의 Y 부동산에 甲의 채권자 丙을 위한 공동저당권이 설정되어 있다. X에는 丁을 위한 후순위 저당권이, Y에는 乙의 채권자인 戊를 위한 후순위 저당권이 각 설정되어 있다. X의 경매대가는 1억 원, Y의 경매대가는 2억 원, 丙의 공동저당권의 피담보채권액은 1억 5,000만 원이다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (집행비용은 고려하지 않고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① Y의 경매대가가 먼저 배당되는 경우, 丙은 1억 5,000만 원 전액을 배당받을 수 있다.
- ② ①의 경우에 乙은 변제자대위에 의하여 X의 경매대가 1억 원을 배당받을 수 있다.
- ③ ①의 경우에 戊는 乙이 배당받을 금액에 대하여 물상대위할 수 있다.
- ④ X의 경매대가가 먼저 배당되는 경우, 丁은 Y의 경매대가에 대하여 丙을 대위할 수 없다.
- ⑤ X와 Y의 경매대가가 동시에 배당되는 경우, 丙은 X의 경매대가로부터 5,000만 원을, Y의 경매대가로부터 1억 원을 각각 배당받는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
채무자 甲 소유 X(경매대가 1억 원)와 물상보증인 乙 소유 Y(경매대가 2억 원)에 채권자 丙의 공동저당(피담보채권 1억 5,000만 원)이 설정된 이른바 혼합 공동저당의 배당관계이다. X에는 후순위 저당권자 丁이, Y에는 물상보증인 乙의 채권자 戊가 각 후순위 저당권을 가진다. ① Y 선(先)경매 시 丙의 배당, ② 물상보증인 乙의 변제자대위, ③ Y 후순위 戊의 물상대위, ④ X 선경매 시 X 후순위 丁의 대위, ⑤ 동시배당의 배당방법이 각 쟁점이다.
근거 법령
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② … 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우에는 후순위저당권자는 … 다른 부동산의 경매대가에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
① ○ — Y가 먼저 배당되면 丙은 1억 5,000만 원 전액을 배당받는다
물상보증인 乙 소유 Y의 경매대가는 2억 원으로 丙의 피담보채권액 1억 5,000만 원을 초과한다. 丙은 Y에 대하여도 선순위 공동저당권자이므로, Y가 먼저 배당되는 경우 그 경매대가에서 피담보채권 1억 5,000만 원 전액을 배당받을 수 있다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 물상보증인 乙은 변제자대위에 의하여 X의 경매대가 1억 원을 배당받는다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하(다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
Y가 먼저 경매되어 丙이 1억 5,000만 원을 배당받으면, 물상보증인 乙은 채무자 甲에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 丙이 X에 가지고 있던 저당권을 취득한다. 따라서 乙은 그 대위한 저당권으로 X의 경매대가 1억 원 전부를 배당받을 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(93다25417)는 제2회·제5회·제7회·제10회·제13회 민사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 혼합 공동저당의 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — Y의 후순위 저당권자 戊는 乙이 배당받을 금액에 물상대위할 수 있다
위 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결은 이어서, "그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며 … 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다"고 한다.
Y가 먼저 경매되면 그 후순위 저당권자 戊는 배당에서 밀려나지만, 물상보증인 乙이 변제자대위로 취득하여 X로부터 배당받게 될 금액(대위취득한 저당권)에 대하여 물상대위함으로써 자신의 채권을 보전할 수 있다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — X가 먼저 배당되면 X의 후순위 저당권자 丁은 Y에 대하여 丙을 대위할 수 없다
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 변제자대위의 법리에 비추어 볼 때 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 할 수 없(다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당：채무자 소유 부동산 선(先)경매 시 그 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대위 불가(제368조 제2항)
물상보증인 乙은 채무를 부담하지 않으므로 채무자 소유 부동산(X)에서 우선 책임을 져야 하고, X가 먼저 경매되어 丙이 변제받았더라도 X의 후순위 저당권자 丁은 물상보증인 소유 Y에 대하여 제368조 제2항의 대위를 할 수 없다. 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대를 보호하기 위함이다. 지문은 옳다.
이 판례(95다36596)는 제13회·제14회 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 동시배당의 경우 안분이 아니라 채무자 소유 X에서 먼저 배당한다 (정답)
대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, … 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당권： 동시배당
혼합 공동저당에서 동시배당을 하는 경우에는 경매대가에 비례하여 안분(제368조 제1항)하는 것이 아니라, 채무자 소유 부동산(X)의 경매대가에서 丙에게 먼저 배당한다. 즉 丙은 X의 경매대가 1억 원에서 먼저 배당받고, 부족한 5,000만 원을 물상보증인 소유 Y의 경매대가에서 배당받는다. 따라서 丙이 X에서 5,000만 원, Y에서 1억 원을 배당받는다는 지문(경매대가 1:2 안분)은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번이다. 혼합 공동저당에서는 물상보증인 보호를 위해 채무자 소유 부동산이 우선 책임을 진다. 물상보증인 소유 Y가 먼저 경매되면 물상보증인 乙은 변제자대위로 X의 저당권을 취득하여 배당받고(②) 그 후순위자 戊는 이에 물상대위하며(③), 채무자 소유 X가 먼저 경매되면 X의 후순위자 丁은 Y에 대위할 수 없다(④). 동시배당의 경우에도 제368조 제1항의 안분은 적용되지 않고 채무자 소유 X에서 먼저 배당하므로(丙: X 1억·Y 5,000만), 안분(X 5,000만·Y 1억)을 전제한 ⑤가 옳지 않다.