제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 36번
문제
자본금 20억 원의 비상장회사인 A 주식회사의 이사 甲은 개인적 용도로 B 은행으로부터 1,000만 원을 차입하였는데, 이때 A 회사는 이사회의 결의를 거치지 않고 甲의 채무에 대해 연대보증을 하였다. 이후 甲이 변제하지 않자 B 은행은 연대보증인인 A 회사에게 변제를 요구하였다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. A 회사의 연대보증은 이사회의 사전승인 없이 한 것이므로 절대적
무효이다.
ㄴ. 이사회 결의가 없었더라도 만약 A 회사의 모든 주주가 사전에
동의했다면 A 회사의 연대보증은 유효하다.
ㄷ. A 회사가 이사회 결의 없이 연대보증을 한 이후, 이사회가 사후승인을
하더라도 그 보증은 유효하지 않다.
ㄹ. A 회사가 연대보증계약을 체결한 상대방은 B 은행이지만, 이는 상법
제398조에 규정된 이사와 회사 간의 거래에 해당한다.
ㅁ. 만약 이사회가 위 연대보증에 관하여 사전승인을 하였다면, 위 보증은
유효하게 되므로 이사 甲은 A 회사에 대하여 책임을 지지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
비상장회사 A가 이사 甲의 개인채무(B 은행 차입금)에 대하여 이사회 결의 없이 연대보증을 한 사안으로, 이사의 자기거래(상법 제398조)가 문제된다. ㄱ 승인 없는 자기거래의 효력(절대적 무효 여부), ㄴ 주주 전원의 동의, ㄷ 사후 추인의 가부, ㄹ 회사의 이사 채무 보증이 자기거래(간접거래)에 해당하는지, ㅁ 이사회 승인과 이사의 손해배상책임이 각 쟁점이다.
이 문제는 제1회 변호사시험(2012. 1. 시행)의 것으로, 자기거래에 관하여 "미리" 이사회 승인을 받도록 개정한 상법(2011. 4. 14. 개정, 2012. 4. 15. 시행) 시행 전의 구 상법 제398조가 적용된다.
근거 법령
상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 이사 … 가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 상법 제398조
상법 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제399조
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 이사회 승인 없는 자기거래는 절대적 무효가 아니라 상대적 무효이다
대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결
회사의 대표이사가 한 이사회의 승인이 없는 자기거래행위는 회사와 이사 간에는 무효이지만 제3자에 대하여는 그 거래의 무효임을 주장하는 회사가 제3자의 악의를 입증하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회의 승인이 없는 이사의 자기 거래행위의 효력(간접거래, 수표행위)
이사회 승인 없는 자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이나, 거래의 안전을 위하여 선의의 제3자에 대하여는 회사가 그 제3자의 악의를 증명하지 못하는 한 무효를 주장할 수 없는 이른바 상대적 무효이다. 따라서 "절대적 무효"라는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ ○ — 주주 전원이 사전에 동의하였다면 이사회 승인이 없어도 유효하다
대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결
… 회사의 채무부담행위가 구 상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요하다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있으므로, 그 채무부담행위에 대하여 주주 전원이 이미 동의하였다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 자기거래와 주주 전원의 동의
자기거래에 대한 이사회 승인은 회사와 주주의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 주주 전원이 이미 동의하였다면 회사는 이사회 승인이 없었음을 이유로 그 효력을 다툴 수 없다. 따라서 A 회사의 모든 주주가 사전에 동의하였다면 연대보증은 유효하다. 지문은 옳다.
이 판례(2015다5569)는 제6회·제9회·제10회 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ ✗ — 구 상법 아래에서는 이사회의 사후 승인(추인)에 의하여도 유효하게 될 수 있다
이 문제에 적용되는 구 상법 제398조는 이사회의 승인 시기를 "미리"로 한정하지 않았으므로, 이사회의 승인은 사전 승인뿐만 아니라 사후 승인(추인)도 가능하다는 것이 판례·통설이었다. 따라서 A 회사가 이사회 결의 없이 연대보증을 한 후 이사회가 이를 사후 추인하면 그 보증은 유효하게 될 수 있으므로, "사후승인하더라도 유효하지 않다"는 지문은 옳지 않다.
참고 — 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결은 "미리" 승인을 요구하도록 개정된 현행 상법 제398조에 관하여, 사전에 이사회 승인을 받지 않았다면 원칙적으로 무효이고 사후에 승인을 받더라도 무효인 거래가 유효로 되지 않는다고 판시하였다. 다만 이는 개정 상법에 관한 것으로, 구 상법이 적용되는 이 문제에는 그대로 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 등의 자기거래(상법 제398조)와 사후 추인
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ ○ — 회사가 이사의 채무를 보증하는 것은 상법 제398조의 (간접)자기거래에 해당한다
위 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결 등에 의하면, 이사가 회사와 직접 거래하는 경우뿐만 아니라 회사가 이사의 개인채무를 보증하는 것과 같이 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 하는 이른바 간접거래도 상법 제398조의 자기거래에 포함된다. 따라서 A 회사가 甲의 채무에 대하여 B 은행에게 연대보증을 한 것은, 계약 상대방이 B 은행이더라도 이사 甲과 회사 사이의 이해가 상반되는 간접거래로서 상법 제398조가 적용된다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㅁ ✗ — 이사회가 사전승인을 하여 보증이 유효하더라도 이사 甲은 회사에 대한 책임을 면하지 않는다
이사회의 승인으로 자기거래가 유효하게 되더라도, 그 거래로 인하여 회사에 손해가 발생하였다면 이사 甲은 상법 제399조에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 이사회의 승인이 곧 이사의 회사에 대한 손해배상책임까지 면제하는 것은 아니다. 따라서 "책임을 지지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ이므로 정답은 4번이다. 이사회 승인 없는 자기거래는 절대적 무효가 아니라 상대적 무효이고(ㄱ), 구 상법 아래에서는 사후 추인으로도 유효하게 될 수 있으며(ㄷ), 이사회 승인이 있어도 이사는 손해배상책임을 질 수 있다(ㅁ). 반면 주주 전원이 동의하면 이사회 승인 없이도 유효하고(ㄴ), 회사가 이사의 채무를 보증하는 것은 간접거래로서 상법 제398조의 자기거래에 해당한다(ㄹ).