제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 37번
문제
부동산개발업을 하는 A 주식회사의 대표이사 甲은 동종업종의 B 합자회사의 무한책임사원을 겸하게 되면서 A 회사가 乙로부터 매입하기로 되어 있던 부동산에 대한 정보를 B 회사에 제공하여 B 회사의 업무집행사원 丙이 乙로부터 위 부동산을 매입하였다.
다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 상법상의 소수주주로서의 요건은 충족한 것으로 함)
선지
- ① B 회사의 부동산 매입으로 인해 A 회사에 손해가 발생하지 않은 경우에도 주주총회에서 甲의 해임을 부결한 때에는 A 회사의 소수주주는 법원에 甲의 이사 해임을 청구할 수 있다.
- ② B 회사가 아직 개업을 준비하는 단계에 있는 회사이어도 甲이 B 회사의 무한책임사원을 겸하게 되면 이사의 겸직금지의무를 위반하게 된다.
- ③ A 회사는 사전 및 사후의 이사회 결의 없이 개입권을 행사하여 甲이 B 회사로부터 얻었을 이득을 자신에게 양도하도록 청구할 수 있다.
- ④ A 회사의 손해 발생시 대표이사 甲의 A 회사에 대한 손해배상책임은 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의가 있어야 면제할 수 있으며, 이때의 동의는 묵시적으로도 가능하다.
- ⑤ B 회사의 부동산 매입으로 A 회사에 발생한 손해에 대하여 A 회사가 소수주주로부터 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기하라는 청구를 받고도 법정기간 내에 소를 제기하지 아니한 경우, 그 소수주주는 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
A 회사의 대표이사 甲이 동종영업을 하는 B 합자회사의 무한책임사원을 겸하고 A 회사의 사업 정보를 B 회사에 제공한 사안으로, 이사의 경업·겸직금지의무(상법 제397조)와 그 위반의 효과가 문제된다. ① 손해 없어도 겸직위반을 이유로 한 소수주주의 이사 해임청구, ② 개업 준비 단계 회사에 대한 겸직금지, ③ 개입권 행사와 이사회 결의, ④ 총주주 동의에 의한 이사 책임면제, ⑤ 대표소송이 각 쟁점이다.
근거 법령
상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
② 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 … 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조
상법 제385조(해임) ② 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 … 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제385조
각 지문 검토
① ○ — 손해가 발생하지 않았더라도 겸직위반은 해임의 정당한 이유가 되어 소수주주가 해임을 청구할 수 있다
대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결
회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 … 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 "법령에 위반한 중대한 사실"이 있는 경우에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 경업 및 겸직금지 의무위반과 이사 해임의 정당한 이유
甲의 겸직금지의무 위반은 상법 제385조 제2항의 "법령에 위반한 중대한 사실"에 해당한다. 이는 회사에 현실적 손해가 발생하였는지와 무관하므로, 주주총회에서 甲의 해임이 부결된 이상 소수주주는 법원에 甲의 해임을 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(92다53583)는 제8회·제15회 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 경업대상 회사가 개업 준비 단계에 있더라도 겸직금지의무를 위반한 것이다
대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결
경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 "동종영업을 목적으로 하는 다른 회사"가 아니라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 경업 및 겸직금지 의무위반과 이사 해임의 정당한 이유
겸직금지의 대상인 B 회사가 아직 개업을 준비하는 단계에 있더라도 동종영업을 목적으로 하는 회사인 이상, 甲이 그 무한책임사원을 겸하면 이사의 겸직금지의무를 위반하게 된다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — 개입권은 이사회의 결의로 행사하여야 한다 (정답)
상법 제397조 제2항은 이사가 경업금지의무를 위반하여 거래한 경우 "회사는 이사회의 결의로" 개입권을 행사할 수 있다고 규정한다. 즉 제3자(B 회사)의 계산으로 한 거래로 인한 이득의 양도청구(개입권)는 이사회의 결의를 거쳐야 한다. 따라서 A 회사가 "사전 및 사후의 이사회 결의 없이" 개입권을 행사할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 이사의 책임은 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의로 면제할 수 있고, 그 동의는 묵시적으로도 가능하다
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결(판결요지 [2])
상법 제399조 소정의 이사의 책임은 상법 제400조의 규정에 따라 총주주의 동의로 이를 면제할 수 있는데, 이 때 총주주의 동의는 묵시적 의사표시의 방법으로 할 수 있고 반드시 명시적, 적극적으로 이루어질 필요는 없으며, … 사실상의 1인 주주가 한 동의도 총주주의 동의로 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 회사에 대한 책임 면제(상법 제400조)의 총주주 동의：묵시적 의사표시로도 가능하고, 사실상의 1인 주주의 동의도 총주주의 동의로 볼 수 있음
상법 제400조 제1항의 "총주주"는 의결권 없는 주식을 가진 주주를 포함한 회사의 전 주주를 의미하고, 그 동의는 묵시적 의사표시의 방법으로도 가능하다. 따라서 甲의 A 회사에 대한 손해배상책임은 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의로 면제할 수 있고, 그 동의는 묵시적으로도 가능하다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 회사가 법정기간 내에 소를 제기하지 않으면 소수주주는 대표소송을 제기할 수 있다
상법 제403조에 따라 소수주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구하였음에도 회사가 그 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는, 그 소수주주는 즉시 회사를 위하여 대표소송을 제기할 수 있다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 3번이다. 겸직금지의무 위반은 손해 발생 여부와 무관하게 해임의 정당한 이유가 되고(①), 경업대상 회사가 개업 준비 단계여도 겸직금지 위반이 성립하며(②), 이사의 책임은 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 묵시적 동의로도 면제할 수 있고(④), 회사가 30일 내 소를 제기하지 않으면 소수주주가 대표소송을 제기할 수 있다(⑤). 그러나 경업금지의무 위반에 대한 개입권은 이사회의 결의로 행사하여야 하므로, 이사회 결의 없이 개입권을 행사할 수 있다는 ③이 옳지 않다.