제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
대리상, 중개인 및 위탁매매인을 비교한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 대리상은 일정한 상인의 영업만을 보조한다는 점에서 중개인과 구별된다.
- ② 대리상은 상법상 경업금지의무를 지지만, 중개인에 대하여는 상법에 경업금지의무에 관한 규정을 두고 있지 않다.
- ③ 대리상은 본인의 영업부류에 속한 거래만을 보조하지만, 중개인과 위탁매매인은 그에 한정되지 않는다.
- ④ 대리상의 본인은 반드시 상인이어야 하지만, 위탁매매인의 위탁자는 상인일 필요는 없다.
- ⑤ 대리상, 중개인 및 위탁매매인은 모두 특별상사유치권을 행사할 수 있다는 점에서 공통된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
상법상 보조상인인 대리상(제87조)·중개인(제93조)·위탁매매인(제101조)의 이동(異同)을 비교한다. ① 보조 대상, ② 경업금지의무, ③ 영업부류의 한정 여부, ④ 본인·위탁자의 상인성, ⑤ 특별상사유치권의 인정 여부가 각 쟁점이다.
근거 법령
상법 제87조(의의) 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상이라 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제87조
상법 제93조(의의) 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자를 중개인이라 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제93조
상법 제101조(의의) 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제101조
각 지문 검토
① ○ — 대리상은 "일정한 상인"의 영업만을 보조한다는 점에서 중개인과 구별된다
대리상은 특정한 "일정한 상인"을 위하여 상시 그 영업을 보조하는 자(상법 제87조)인 데 반하여, 중개인은 불특정 다수인 "타인간의 상행위"를 중개하는 자(제93조)이다. 따라서 대리상은 일정한 상인의 영업만을 보조한다는 점에서 중개인과 구별된다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 대리상은 경업금지의무를 지지만, 중개인에 대하여는 경업금지 규정이 없다
상법은 대리상에 대하여 본인의 허락 없이 동종영업 등을 하지 못하도록 하는 경업금지의무를 규정하고 있으나(상법 제89조), 중개인은 특정인에 종속되지 않고 타인간의 거래를 중개할 뿐이므로 상법에 중개인의 경업금지의무에 관한 규정을 두고 있지 않다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 대리상은 본인의 영업부류에 속한 거래만을 보조하지만, 중개인·위탁매매인은 그에 한정되지 않는다
대리상은 본인(특정 상인)의 "영업부류에 속하는 거래"의 대리 또는 중개를 하는 자(상법 제87조)이므로 본인의 영업부류에 한정된다. 반면 중개인은 타인간의 상행위를 중개할 뿐이고(제93조), 위탁매매인은 위탁자의 계산으로 물건·유가증권의 매매를 하는 자(제101조)로서, 이들은 특정 본인의 영업부류에 한정되지 않는다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 대리상의 본인은 반드시 상인이어야 하지만, 위탁매매인의 위탁자는 상인일 필요가 없다
대리상은 "일정한 상인"을 위하여 그 영업을 보조하는 자이므로 그 본인은 상인이어야 한다(상법 제87조). 반면 위탁매매인은 자기 명의로 타인의 계산으로 물건·유가증권의 매매를 하는 자(제101조)로서, 그 위탁자는 상인이 아니어도 무방하다. 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 중개인에게는 특별상사유치권이 인정되지 않는다 (정답)
상법은 대리상의 유치권(상법 제91조)을 규정하고 있고, 위탁매매인에 대하여는 제111조가 대리상의 유치권 규정(제91조)을 준용하고 있어 대리상과 위탁매매인은 특별상사유치권을 행사할 수 있다. 그러나 중개인은 원칙적으로 타인간의 거래를 중개할 뿐 목적물을 점유하지 아니하므로, 상법은 중개인에 대하여는 특별상사유치권에 관한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 세 자가 모두 특별상사유치권을 행사할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번이다. 대리상은 일정한 상인의 영업부류에 속한 거래만을 보조하고 경업금지의무를 지며 본인은 상인이어야 하는 등 중개인·위탁매매인과 구별된다(①②③④). 그러나 특별상사유치권은 대리상(상법 제91조)과 위탁매매인(제111조에 의한 제91조 준용)에게만 인정되고 중개인에게는 인정되지 않으므로, 세 자가 모두 특별상사유치권을 행사할 수 있다는 ⑤가 옳지 않다.