제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
다음 설명 중 옳은 것은?
선지
- ① 익명조합원의 출자가 손실로 인해 감소된 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없으면 그 손실을 전보한 후가 아니면 익명조합원은 이익배당을 청구하지 못한다.
- ② 익명조합원은 원칙적으로 영업자의 거래상대방에 대하여 영업자와 함께 직접 권리와 의무를 부담한다.
- ③ 상호계산의 당사자 쌍방은 모두 상인이어야 한다.
- ④ 상호계산에 있어서 상계할 기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 1년으로 한다.
- ⑤ 상사유치권에 관한 규정은 소상인에게 적용되지 아니한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
상법 총칙·상행위편의 익명조합(제78조 이하)과 상호계산(제72조 이하) 및 소상인(제9조)에 관한 조문 지식을 묻는다. ① 익명조합원의 손실 전보와 이익배당, ② 익명조합원의 대외관계, ③ 상호계산 당사자의 상인성, ④ 상호계산기간, ⑤ 소상인에 대한 상사유치권 규정의 적용 여부가 각 쟁점이다.
근거 법령
상법 제82조(이익배당과 손실분담) ① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다. … ③ 전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제82조
상법 제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제80조
상법 제72조(의의) 상호계산은 상인간 또는 상인과 비상인간에 상시 거래관계가 있는 경우에 일정한 기간의 거래로 인한 채권채무의 총액에 관하여 상계하고 그 잔액을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제72조
각 지문 검토
① ○ — 손실을 전보한 후가 아니면 익명조합원은 이익배당을 청구하지 못한다 (정답)
익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다(상법 제82조 제1항). 이는 익명조합의 출자가 영업자의 재산으로 되어(제79조) 영업의 자본을 이루는 이상 손실로 감소된 출자를 먼저 회복시켜야 한다는 취지이다. 다만 이 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니하므로(같은 조 제3항), 지문은 "당사자 간에 다른 약정이 없으면"이라는 조건까지 정확히 담아 옳다.
본 지문 → 옳음 (정답).
② ✗ — 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리·의무가 없다
익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다(상법 제80조). 익명조합의 영업은 영업자의 단독기업이고 익명조합원은 대외적으로 표면에 나타나지 않으므로, 익명조합원이 영업자의 거래상대방에 대하여 직접 권리·의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다. 따라서 "영업자와 함께 직접 권리와 의무를 부담한다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 상호계산의 당사자 쌍방이 모두 상인이어야 하는 것은 아니다
상호계산은 "상인간 또는 상인과 비상인간"에 상시 거래관계가 있는 경우에 성립한다(상법 제72조). 즉 당사자 중 적어도 일방이 상인이면 충분하고 상인과 비상인 사이에서도 상호계산이 성립할 수 있으므로, 당사자 쌍방이 모두 상인이어야 한다는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 상계할 기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 6월이다
당사자가 상계할 기간(상호계산기간)을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 6월로 한다(상법 제74조). 지문은 그 기간을 1년으로 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 소상인에게 적용되지 않는 것은 지배인·상호·상업장부·상업등기에 관한 규정이고, 상사유치권 규정은 소상인에게도 적용된다
소상인에게 적용하지 아니하는 것은 지배인, 상호, 상업장부와 상업등기에 관한 규정에 한한다(상법 제9조). 상사유치권(제58조)에 관한 규정은 여기에 열거되어 있지 않으므로 소상인에게도 그대로 적용된다. 따라서 "상사유치권에 관한 규정은 소상인에게 적용되지 아니한다"는 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 1번이다. 익명조합원은 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못하고(①, 상법 제82조), 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리·의무가 없으며(②, 제80조), 상호계산은 상인과 비상인 사이에서도 성립하고(③, 제72조), 상계할 기간을 정하지 아니하면 그 기간은 6월이며(④, 제74조), 소상인에게 적용되지 않는 것은 지배인·상호·상업장부·상업등기에 관한 규정일 뿐 상사유치권 규정은 소상인에게도 적용된다(⑤, 제9조).