제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 43번

문제

자본 잠식 및 결손 상태에 있는 비상장회사인 A 주식회사의 대표이사 甲은 자신이 이사장으로 있는 재단법인 B에게 회사 자금으로 거액을 기부하기로 약정하였다. 한편, A 회사의 발행주식총수의 0.1%에 해당하는 주식을 가지고 있는 주주 乙은 신문기사를 통하여 이 사실을 알게 되었다.
이 경우 乙이 취할 수 있는 조치에 관한 설명 중 옳은 것은?

선지

① 甲이 위 기부약정에 관하여 이사회의 승인을 받았다면 이는 적법한 거래이므로 이에 대하여 乙이 취할 수 있는 조치는 없다.
② A 회사가 비영리단체인 재단법인에 기부하는 행위는 기업의 사회적 책임을 다하는 것으로서 이에 대하여 乙이 취할 수 있는 조치는 없다.
③ 이사회의 승인 없이 한 甲의 기부약정행위는 이사로서의 임무를 해태한 것으로 볼 수 없다.
④ 甲이 위 기부약정에 관하여 이사회의 승인을 받지 않았고 A 회사가 위 기부약정을 이행하려고 하는 경우, 乙은 단독으로 회사를 위하여 甲에 대하여 그 행위를 유지(留止)할 것을 재판상 청구할 수 있다.
⑤ 甲의 행위가 A 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무를 위반한 것이고 이로 인하여 A 회사가 손해를 입었다면, 乙은 발행주식총수의 0.9%에 해당하는 주식을 가진 丙과 함께 A 회사에 대하여 甲의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구할 수 있다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

자본 잠식·결손 상태인 비상장회사의 대표이사가 자신이 이사장으로 있는 재단법인에 회사 자금으로 거액을 기부하기로 약정한 사안에서, 발행주식총수의 0.1%를 가진 소수주주 乙이 취할 수 있는 조치가 문제된다. ①②③ 이사의 기부행위와 선관주의의무·임무해태(이사회 승인의 효과 포함), ④ 유지청구권의 지주요건, ⑤ 대표소송 제기청구권의 지주요건(주주 합산)이 각 쟁점이다.

근거 법령
상법 제402조(유지청구권) 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제402조
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제403조

각 지문 검토

① ✗ — 이사회의 승인을 받았더라도 그 기부가 선관주의의무에 위배되면 乙은 이사의 책임을 물을 수 있다

이사회의 승인은 대표이사의 행위에 절차적 적법성을 부여할 뿐, 그 기부가 회사에 손해를 끼치는 임무해태(선관주의의무 위반)에 해당하는 경우 이사의 손해배상책임(상법 제399조)까지 면제하는 것은 아니다. 오히려 이사회 결의에 찬성한 이사도 상법 제399조 제2항에 따라 연대책임을 진다. 따라서 이사회 승인을 받았더라도 "乙이 취할 수 있는 조치가 없다"는 지문은 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

② ✗ — 비영리단체에 대한 기부라도 선관주의의무에 위배되면 조치를 취할 수 있다
대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결
… 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 갑 회사에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 병 등이 이사회에서 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어려우므로, 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사의 영리성과 기부행위 · 표준판례: 이사회결의에 찬성한 이사의 책임

공익 목적의 기부라 하더라도 그것이 회사에 주는 이익, 기부액의 상당성, 이사가 충분히 검토하였는지 등에 비추어 선관주의의무에 위배되면 이사는 책임을 진다. 하물며 이 사안은 자본 잠식·결손 상태의 회사가 대표이사 자신이 이사장인 재단에 거액을 기부하는 것으로서 선관주의의무 위반이 더욱 뚜렷하다. 따라서 "기업의 사회적 책임을 다하는 것이어서 조치를 취할 수 없다"는 지문은 옳지 않다.

이 판례(2016다260455)는 제10회·제14회 선택형과 제3회·제12회 사례형에서도 출제되었습니다.

본 지문 → 옳지 않음.

③ ✗ — 이사회의 승인 없이 한 기부약정행위는 이사로서의 임무를 해태한 것으로 볼 수 있다

자본 잠식·결손 상태의 회사가 대표이사가 이사장으로 있는 재단에 거액을 기부하는 것은, 이사회의 승인조차 거치지 않은 이상 그 자체로 회사의 이익에 반하여 이사로서의 임무를 해태한 것으로 평가될 수 있다(상법 제399조 제1항). 따라서 "임무를 해태한 것으로 볼 수 없다"는 지문은 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

④ ✗ — 유지청구권은 발행주식총수의 1% 이상을 요하므로 0.1%를 가진 乙은 단독으로 행사할 수 없다

이사가 법령·정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우, 유지청구권은 감사 또는 발행주식총수의 100분의 1(1%) 이상을 가진 주주가 행사할 수 있다(상법 제402조). 乙은 발행주식총수의 0.1%만을 가지고 있어 1%에 미달하므로 단독으로 유지청구를 할 수 없다. 따라서 "단독으로 재판상 청구할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

⑤ ○ — 乙(0.1%)은 丙(0.9%)과 합하여 1%를 채워 대표소송 제기청구를 할 수 있다 (정답)

발행주식총수의 100분의 1(1%) 이상을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 이 지주요건은 여러 주주가 합산하여 충족할 수 있으므로, 乙(0.1%)이 丙(0.9%)과 함께 청구하면 합계 1.0%로 요건을 충족한다. 비상장회사이므로 상장회사 특례(상법 제542조의6)가 아니라 일반 규정이 적용된다. 甲의 행위가 선관주의의무·충실의무를 위반하여 회사에 손해를 입혔다면, 乙은 丙과 함께 A 회사에 대하여 甲의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.

본 지문 → 옳음 (정답).

결론

정답은 5번이다. 대표소송 제기청구권(상법 제403조)의 지주요건인 1%는 여러 주주가 합산하여 충족할 수 있으므로, 乙(0.1%)은 丙(0.9%)과 함께 甲의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있다(⑤). 반면 유지청구권(제402조)도 1%를 요하여 0.1%뿐인 乙은 단독으로 행사할 수 없고(④), 이사회 승인이 있었더라도(①) 또는 비영리 기부라도(②) 그 기부가 선관주의의무에 위배되면 이사는 책임을 지며, 이사회 승인 없이 한 기부약정도 임무해태로 볼 수 있다(③). 자본 잠식·결손 상태의 회사가 대표이사 자신이 이사장인 재단에 거액을 기부하는 것은 선관주의의무 위반에 해당할 수 있다(2016다260455).