제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
원고 측의 선정당사자에 관한 아래 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 선정당사자에 대하여는 소송대리인에 관한 규정이 준용되므로, 선정당사자가 소를 취하하려면 선정자들로부터 특별수권을 받아야 한다.
ㄴ. 선정당사자와 선정자들 사이에는 공동의 이해관계가 있어야 하는바, 선정자가 공동의 이해관계가 없는 자를 선정당사자로 선정한 경우, 이는 재심사유에 해당한다.
ㄷ. 선정당사자가 변경된 때 그 변경사실을 상대방에게 통지하지 않았더라도 그 사실이 법원에 알려진 경우, 종전의 선정당사자는 상대방의 동의를 얻었더라도 소를 취하하지 못한다.
ㄹ. 심급을 한정하여 선정을 할 수 없는 것은 아니나, 선정당사자의 지위는 제1심에 한하지 않고 소송이 종결될 때까지 유지되는 것이 원칙이다.
ㅁ. 선정은 소송계속 전·후를 불문하고 할 수 있고, 소송계속 후 선정을 하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
민사소송법 제53조의 선정당사자 제도를 종합적으로 묻는 문제이다. 선정당사자의 ① 법적 지위(대리인이 아닌 당사자 본인)와 권한, ② 선정 요건(공동의 이해관계)과 그 흠의 효과(재심사유 여부), ③ 선정당사자 변경 시 종전 당사자의 소송행위 가부, ④ 선정의 효력 범위(심급 한정 가부·존속기간), ⑤ 선정의 시기와 종전 당사자의 탈퇴가 차례로 다루어진다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
민사소송법 제53조(선정당사자) ① 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
② 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제53조
선정당사자는 선정자로부터 소송수행권을 수여받은 당사자 본인이지 소송대리인이 아니다. 이 점이 ㄱ의 정오를 가르고, 나머지 지문은 선정의 요건·효력·변경에 관한 판례 법리로 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 선정당사자는 당사자 본인이므로 소 취하에 특별수권이 필요 없다
선정당사자는 소송대리인이 아니라 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적 수권을 받은 당사자 본인이므로, 소송대리인에 관한 규정(특별수권)이 준용되지 않는다.
대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결
선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 것으로서 일체의 소송행위는 물론 소송수행에 필요한 사법상의 행위도 할 수 있는 것이고 개개의 소송행위를 함에 있어서 선정자의 개별적인 동의가 필요한 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자의 권한：선정자의 개별적 동의 없이 일체의 소송행위·사법상 행위 가능
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 선정당사자는 소 취하를 포함한 일체의 소송행위를 선정자의 개별적 동의나 특별수권 없이 할 수 있다. "소송대리인에 관한 규정이 준용되므로 특별수권을 받아야 한다"는 전제와 결론이 모두 그르다.
ㄴ. 옳지 않음 — 공동의 이해관계 없는 선정은 자격의 흠일 뿐 재심사유가 아니다
선정당사자의 선정 요건인 '공동의 이해관계'란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다.
대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결
공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자의 선정 요건
그러나 공동의 이해관계 없는 자를 선정자가 스스로 선정한 경우, 그 자격의 흠을 간과한 판결이 확정되었더라도 이는 재심사유에 해당하지 않는다.
대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결
공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되었음에도 법원이 그러한 선정당사자 자격의 흠을 간과하여 그를 당사자로 한 판결이 확정된 경우, 선정자가 스스로 … 선정행위를 하였다면 그 선정자로서는 실질적인 소송행위를 할 기회 … 를 박탈당한 것이 아니므로, … 민사소송법 제451조 제1항 제3호가 정하는 재심사유에 해당하지 않는[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자 자격의 흠을 간과한 판결 확정과 재심사유：공동의 이해관계 없는 자를 선정자 스스로 선정하였다면 그 자격의 흠은 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유에 해당하지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공동의 이해관계가 있어야 한다는 앞부분은 옳으나, 그 흠이 "재심사유에 해당한다"는 결론이 그르다. 선정자가 스스로 선정한 이상 절차 관여 기회를 박탈당한 것이 아니어서 대리권 흠결(제451조 제1항 제3호)의 재심사유가 되지 않는다.
ㄷ. 옳음 — 선정당사자 변경이 법원에 알려진 뒤에는 종전 당사자는 소를 취하하지 못한다
선정당사자의 변경(교체)에는 법정대리권 소멸통지 규정이 준용된다. 변경사실을 상대방에게 통지하지 않았더라도 그 사실이 법원에 알려진 뒤에는, 종전 선정당사자는 자격을 상실하여 소 취하 등 특별한 소송행위를 하지 못한다.
민사소송법 제63조(법정대리권의 소멸통지) ① 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 … 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
② 제53조의 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제63조
여기서 준용되는 민사소송법 제56조 제2항의 소송행위에는 소의 취하가 포함된다.
민사소송법 제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정) ② … 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제56조
본 지문 → 옳음.
근거: 제63조 제2항이 선정당사자 변경에 제1항을 준용하므로, 변경사실이 법원에 알려진 뒤에는 종전 선정당사자는 제56조 제2항의 소송행위(소 취하 포함)를 할 수 없다. 이미 자격을 상실했으므로 상대방의 동의가 있더라도 소를 취하하지 못한다.
ㄹ. 옳음 — 심급을 한정한 선정도 가능하나 원칙적으로 선정의 효력은 소송 종료까지 계속된다
당사자 선정은 총원의 합의로 장래를 향하여 취소·변경할 수 있으므로 처음부터 특정 심급에 한정하여 선정하는 것도 허용되지만, 그러한 심급 제한 약정이 없으면 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속된다.
대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결
공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고 … 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자 선정의 효력 범위：심급 제한 약정 없으면 소송종료까지 계속(심급 한정 선정도 허용)
본 지문 → 옳음.
근거: "심급을 한정한 선정이 불가능하지 않다"는 앞부분과 "원칙적으로 소송 종결까지 지위가 유지된다"는 뒷부분이 모두 판례에 부합한다.
ㅁ. 옳음 — 선정은 소송계속 전·후에 모두 가능하고, 소송계속 후 선정하면 종전 당사자는 당연히 탈퇴한다
민사소송법 제53조 제1항은 선정의 시기를 제한하지 않으므로 소 제기 전은 물론 소송계속 후에도 선정할 수 있고, 같은 조 제2항은 소송계속 후 당사자를 바꾼 때 종전 당사자가 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다고 정한다.
민사소송법 제53조(선정당사자) ② 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제53조
본 지문 → 옳음.
근거: 소송계속 전·후를 불문하고 선정할 수 있고(제1항), 소송계속 후 선정으로 당사자가 된 자를 제외한 나머지 선정자(종전 당사자)는 별도의 탈퇴 절차 없이 법률상 당연히 소송에서 탈퇴한다(제2항).
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 5번이다. ㄱ은 선정당사자를 소송대리인처럼 취급한 점에서, ㄴ은 자격의 흠을 재심사유로 본 점에서 각각 틀렸다. 선정당사자는 대리인이 아닌 당사자 본인으로서 포괄적 수권에 기해 일체의 소송행위를 할 수 있고(ㄱ), 그 자격의 흠은 소각하 사유일 뿐 재심사유가 아니며(ㄴ), 변경 후에는 자격을 상실하고(ㄷ), 원칙적으로 소송 종결까지 지위가 유지되며(ㄹ), 소송계속 후 선정 시 종전 당사자는 당연히 탈퇴한다(ㅁ)는 점을 정리해 두어야 한다.
이 선정당사자 법리(2001다10748·97다362·2005다10470·2003다34038·2006다28775)는 제5회 민사법 제61번, 제13회 민사법 제68번, 제15회 민사법 제42번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 주제이다.