제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
증거조사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 감정증인은 특별한 학식과 경험을 통하여 얻은 과거의 구체적 사실을 보고하는 사람을 말하는데, 경험을 보고하는 이상 증인이므로 법원은 증인과 마찬가지의 절차로 조사한다.
- ② 감정사항에 관한 진술이 있기 전부터 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있다는 것을 당사자가 알았다면, 그 당사자는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에는 감정인을 기피할 수 없다.
- ③ 주신문에서는 특별한 경우가 아닌 한 유도신문이 금지되지만, 반대신문에서는 필요한 경우 유도신문이 허용된다.
- ④ 증인진술서가 제출되었으나 그 작성자가 증인으로 출석하지 않고, 당사자가 반대신문권을 포기하여 그 증인진술서의 진정성립을 다투지 않는 경우, 법원은 이를 서증으로 채택할 수 있으나, 그 증인진술서의 내용이 허위라고 하더라도 그 작성자에 대하여 위증죄의 책임을 물을 수 없다.
- ⑤ 법원은 다른 증거방법에 의하여 심증을 얻지 못한 경우에 한하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
민사소송의 증거조사 전반을 조문·판례로 묻는 문제이다. ① 감정증인의 조사방법, ② 감정인 기피권의 실권, ③ 주신문·반대신문에서의 유도신문 허용 범위, ④ 증인진술서와 위증죄의 성부, ⑤ 당사자신문의 보충성 존폐가 차례로 다루어진다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이며, ⑤의 '당사자신문 보충성'이 현행법에서 폐지되었다는 점이 핵심이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 감정증인은 증인신문 절차로 조사한다
특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 과거의 구체적 사실을 보고하는 사람(감정증인)은, 대체성이 없어 증인에 준하므로 증인신문에 관한 규정에 따라 조사한다.
민사소송법 제340조(감정증인) 특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 사실에 관한 신문은 증인신문에 관한 규정을 따른다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제340조
본 지문 → 옳음.
근거: 감정증인은 대체성 있는 감정인과 달리 자신이 경험한 과거의 구체적 사실을 보고하는 점에서 증인의 성격을 가지므로, 감정이 아니라 증인신문 절차로 조사한다.
② 옳음 — 기피 이유를 미리 알았던 당사자는 감정 진술 후에는 기피하지 못한다
감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있으면 당사자는 그를 기피할 수 있으나, 감정사항에 관한 진술 전부터 그 사유를 알고 있었다면 진술이 이루어진 뒤에는 기피할 수 없다.
민사소송법 제336조(감정인의 기피) 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에 당사자는 그를 기피할 수 있다. 다만, 당사자는 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에 그를 기피하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제336조
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 제336조 단서(기피권의 실권)를 그대로 옮긴 것으로, 기피 사유를 알고도 진술을 받은 당사자는 절차의 안정을 위해 사후에 기피할 수 없다.
③ 옳음 — 주신문의 유도신문은 원칙적 금지, 반대신문의 유도신문은 허용
증인신문에서 유도신문의 허용 여부는 주신문과 반대신문이 다르다.
민사소송규칙 제91조(주신문) ② 주신문에서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, [준비적 사항·적의를 보이는 증인·종전 진술과 상반되는 진술 등] 유도신문이 필요한 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송규칙 제92조(반대신문) ② 반대신문에서 필요한 때에는 유도신문을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송규칙 제91조 · 민사소송규칙 제92조
본 지문 → 옳음.
근거: 주신문은 자기 측 증인에 대한 신문이어서 유도신문이 진술을 왜곡할 위험이 크므로 원칙적으로 금지되나, 반대신문은 상대방 측 증인의 진술을 탄핵하는 것이어서 필요한 경우 유도신문이 허용된다.
④ 옳음 — 법정에서 진술되지 않은 증인진술서는 서증일 뿐, 허위라도 위증죄가 성립하지 않는다
증인진술서는 그 자체로는 서증에 불과하다. 작성자가 증인으로 출석하여 선서하고 그 내용을 법정에서 구체적으로 진술하지 않는 한, 그 기재내용이 허위이더라도 위증죄로 처벌할 수 없다. 당사자가 반대신문권을 포기하여 진정성립을 다투지 않으면 법원은 이를 서증으로 채택할 수 있을 뿐이다.
대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도1397 판결
형법 제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 것이므로 … 증인진술서는 그 자체로는 서증에 불과하여 그 기재내용이 법정에서 진술되지 아니하는 한 여전히 서증으로 남게 되는 점 … 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 … 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증인진술서와 위증죄：법정에서 구체적으로 진술되지 않은 증인진술서 기재내용은 허위라도 위증죄로 처벌할 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 위증죄는 선서한 증인이 법정에서 구체적으로 한 진술을 대상으로 하므로, 출석·선서·구체적 진술이 없는 증인진술서의 허위 기재는 위증죄의 대상이 될 수 없다. 반대신문권 포기로 서증 채택이 가능하다는 점과 위증죄 불성립은 별개의 문제이다.
⑤ 옳지 않음 — 당사자신문의 보충성은 폐지되었다 (독립된 증거방법)
구 민사소송법은 당사자신문을 다른 증거방법으로 심증을 얻지 못한 경우에만 할 수 있는 보충적 증거방법으로 규정하였으나, 2002년 전부개정된 현행 민사소송법은 그 보충성을 폐지하여 당사자신문을 독립한 증거방법으로 인정한다.
민사소송법 제367조(당사자신문) 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제367조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 제367조는 "다른 증거방법에 의하여 심증을 얻지 못한 경우에 한하여"라는 보충성 요건을 두고 있지 않다. 법원은 다른 증거의 존부와 무관하게 직권 또는 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있으므로, 보충성을 전제로 한 지문은 현행법에 반한다.
결론
옳지 않은 것은 5번이다. 당사자신문은 2002년 개정으로 보충성이 폐지되어 독립된 증거방법이 되었으므로, 다른 증거로 심증을 얻지 못한 경우에 한하여 할 수 있다는 서술은 그르다. ①(감정증인=증인신문), ②(기피권의 실권), ③(주신문 유도신문 금지·반대신문 유도신문 허용), ④(법정 진술 없는 증인진술서는 위증죄 대상 아님)는 모두 현행 조문·판례에 부합한다.