제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
소송대리인에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 병원을 운영하는 의료법인이 5,000만 원의 진료비를 청구하는 소송의 항소심에서, 변호사 자격이 없는 위 법인 소속 원무과 담당 직원은 법원의 허가를 얻어 위 법인을 대리하여 소송행위를 할 수 있다.
ㄴ. 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있는 경우, 그 당사자가 사망하면 소송대리권은 소멸되어 소송절차가 중단된다.
ㄷ. 항소심 법원이 원고 소송대리인의 대리권 흠결을 이유로 소 각하 판결을 선고하자, 원고 소송대리인이 상고를 제기한 다음 상고심에서 원고로부터 대리권을 수여받아 자신이 종전에 한 소송행위를 모두 추인하였다면, 대법원은 항소심 판결을 파기하여야 한다.
ㄹ. 무권대리인이 소송행위를 한 사건에 관하여 판결이 확정된 경우, 그 소송에서의 상대방이 이를 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다.
ㅁ. 원고의 소송복대리인으로 변론기일에 출석하여 변론을 하였던 변호사가 같은 사건의 다른 변론기일에 피고의 소송복대리인으로 출석하여 변론한 경우, 원고가 이에 대하여 이의를 제기하지 않았다면 피고의 소송복대리인으로서 한 위 변론은 유효하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
소송대리인 제도를 종합적으로 묻는 문제이다. ① 변호사대리 원칙의 예외(비변호사 소송대리 허가의 범위), ② 당사자 사망과 소송대리권의 소멸·소송절차 중단 여부, ③ 무권대리 소송행위의 추인과 그 소급효, ④ 무권대리를 상대방이 재심사유로 삼을 수 있는 요건, ⑤ 쌍방 소송대리 위반과 이의권(책문권)에 의한 하자 치유가 차례로 다루어진다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 비변호사의 소송대리 허가는 제1심 단독사건에 한하고 항소심에서는 허용되지 않는다
변호사대리의 원칙(민사소송법 제87조)의 예외로 변호사 아닌 사람이 법원의 허가를 받아 소송대리를 할 수 있는 것은 단독판사가 심리·재판하는 사건, 즉 제1심 단독사건에 한한다.
민사소송법 제88조(소송대리인의 자격의 예외) ① 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, … 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제88조 · 민사소송규칙 제15조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 5,000만 원의 진료비 청구는 소가 1억 원 이하의 단독사건 범위에 들지만, 법원 허가에 의한 비변호사 소송대리는 "단독판사가 심리·재판하는" 제1심 단독사건에만 허용된다. 항소심(합의부 또는 고등법원)에서는 원무과 직원이 법원의 허가를 받더라도 법인을 대리하여 소송행위를 할 수 없다.
ㄴ. 옳지 않음 — 소송대리인이 있으면 당사자가 사망해도 소송대리권은 소멸하지 않고 절차가 중단되지 않는다
당사자의 사망은 소송대리권의 소멸사유가 아니며(제95조 제1호), 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하여도 소송절차가 중단되지 않는다(제238조).
민사소송법 제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실 …
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제95조 · 민사소송법 제238조
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호) … 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자의 사망과 소송대리권의 소멸 여부 · 표준판례: 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: "당사자가 사망하면 소송대리권이 소멸되어 소송절차가 중단된다"는 서술은 제95조 제1호·제238조에 정면으로 반한다. 소송대리인이 있으면 절차는 중단되지 않고 대리인이 상속인 전원을 위하여 소송을 수행한다(다만 심급대리 원칙상 판결정본이 대리인에게 송달되면 그때 중단된다).
ㄷ. 옳음 — 상고심에서 무권대리 소송행위를 추인하면 대리권 흠결을 이유로 한 원심 판결은 파기된다
소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 권한의 흠은 추인에 의해 보정되며(민사소송법 제60조, 제97조), 무권대리인이 한 소송행위를 당사자가 추인하면 그 행위 시로 소급하여 유효하게 된다.
대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결
종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표권 없는 자의 소송행위 추인：행위시 소급 유효, 민법 제133조 단서는 적용되지 않음 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 방법
본 지문 → 옳음.
근거: 항소심이 대리권 흠결을 이유로 소를 각하하였더라도, 상고심에서 원고가 대리권을 수여하고 종전의 소송행위를 모두 추인하면 그 소송행위는 소급하여 유효하게 되므로, 소각하의 전제(대리권 흠결)가 사라진다. 따라서 대법원은 소각하한 원심 판결을 파기하여야 한다.
ㄹ. 옳음 — 상대방은 무권대리를 재심사유로 삼아 이익을 받을 수 있는 경우에 한하여 이를 주장할 수 있다
대리권 흠결을 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제3호)로 규정한 취지는 흠결 있는 당사자를 보호하기 위한 것이므로, 그 상대방이 이를 재심사유로 삼으려면 그 주장으로 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다.
대법원 1983. 2. 8. 선고 80사50 판결
법정대리권 등의 흠결을 재심사유로 민사소송법이 규정한 취지는 원래 그러한 대표권의 흠결이 있는 당사자의 보호를 위한 것이므로 그 상대방이 이를 재심사유로 삼기 위하여는 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에 한한다. 여기서 이익을 받을 수 있는 경우란 위와 같은 대표권흠결 이외의 사유로도 종전의 판결이 종국적으로 상대방의 이익이 되게 변경될 수 있는 경우를 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리권 흠결의 재심사유를 상대방이 주장할 수 있는 요건：주장으로 이익을 받을 수 있는 경우에 한함
본 지문 → 옳음.
근거: 재심사유로서의 대리권 흠결은 흠 있는 당사자의 보호를 위한 것이어서, 상대방은 그 흠결 외의 사유로도 판결이 자기에게 유리하게 변경될 수 있는 때에만 이를 재심사유로 주장할 이익이 있다. 이 재심사유로서 대리권 흠결의 요건은 제7회 민사법 제62번에서도 관련 판례(92재다259)로 출제되었다.
ㅁ. 옳음 — 쌍방 소송대리 위반이라도 당사자가 이의하지 않으면 소송행위는 유효하다
같은 사건에서 원고 측 소송복대리인으로 변론한 변호사가 다른 기일에 피고 측 소송복대리인으로 변론하는 것은 쌍방대리에 해당하나, 이는 절차상의 하자로서 당사자가 이의(책문권)를 행사하지 않으면 그 하자가 치유되어 유효하게 된다.
대법원 1990. 11. 23. 선고 90다4037, 4044 판결
제1심에서 피고를 대리하여 소송행위를 하였던 변호사가 항소심에서 원고소송복대리인으로 출석하여 변론을 한 경우라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방대리의 금지：위반행위의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 쌍방대리 금지 위반은 소송절차에 관한 임의규정 위배에 해당하므로, 이의권을 가진 당사자(원고)가 이를 지체 없이 다투지 않으면 책문권 상실로 하자가 치유되어 그 변론은 유효하다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 1번이다. ㄱ은 비변호사 소송대리 허가가 제1심 단독사건에 한정됨에도 항소심에서 가능하다고 한 점에서, ㄴ은 소송대리인이 있으면 당사자 사망에도 소송대리권이 소멸·절차가 중단되지 않음에도 반대로 서술한 점에서 각각 틀렸다. ㄷ(추인의 소급효), ㄹ(상대방의 재심사유 주장 요건), ㅁ(쌍방대리 위반의 이의권 치유)는 모두 판례에 부합한다.