제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
변론에서 당사자의 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (변호사를 선임하지 않고 당사자 본인이 소송을 수행하는 것으로 가정함)
선지
- ① 당사자가 민사소송법 제144조에 의해 진술을 금지당한 경우, 변론속행을 위하여 정한 새 기일에 그 당사자가 출석하더라도 그 기일에 불출석한 것으로 취급될 수 있다.
- ② 변론기일에 한쪽 당사자가 결석한 경우, 변론을 진행할지 기일을 연기할지는 법원의 재량에 속한다.
- ③ 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 당해 변론기일에 출석하지 아니하고 아무런 준비서면도 제출하지 않은 경우, 법원은 그 당사자가 상대방의 주장을 자백한 것으로 본다.
- ④ 원고가 청구포기의 의사표시가 적혀 있는 준비서면에 공증사무소의 인증을 받아 이를 제출하고 변론기일에 결석한 경우, 변론이 진행되었다면 청구의 포기가 성립된 것으로 본다.
- ⑤ 제1심에서 당사자 쌍방이 변론기일에 결석하여 법원이 새로운 기일을 정하고 그것을 당사자 쌍방에게 통지하였지만 그 새로운 기일에도 쌍방 모두 결석한 후 1월 이내에 당사자의 기일지정신청이 없으면, 소를 취하한 것으로 본다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
변론기일에서 당사자의 불출석(기일 해태)에 따르는 효과를 조문과 판례로 묻는 문제이다. ① 진술금지 재판과 기일 해태, ② 한쪽 불출석 시 변론 진행·연기의 재량, ③ 공시송달을 받은 당사자의 불출석과 자백간주의 배제, ④ 청구포기 인증 준비서면과 진술간주, ⑤ 양쪽 불출석과 소취하 간주가 차례로 다루어진다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이며, ③의 '공시송달 시 자백간주 배제'가 핵심이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 진술을 금지당한 당사자는 새 기일에 출석하여도 불출석으로 취급될 수 있다
법원은 필요한 진술을 할 수 없는 당사자의 진술을 금지하고 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있으며, 필요하면 변호사 선임을 명할 수 있다.
민사소송법 제144조(변론능력이 없는 사람에 대한 조치) ① 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다. ② … 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제144조
본 지문 → 옳음.
근거: 진술을 금지당한 당사자는 변론능력이 없어 스스로 변론할 수 없으므로, 새 기일에 출석하더라도 "출석하고서도 변론하지 아니한 때"에 해당하여 기일을 해태(불출석)한 것으로 취급될 수 있다(변호사를 선임하지 않고 본인이 소송을 수행하는 이 문제의 전제에서 특히 그러하다).
② 옳음 — 한쪽 당사자가 결석하면 변론 진행·연기는 법원의 재량이다
대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다2890 판결
민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 한쪽 당사자의 불출석과 진술간주
본 지문 → 옳음.
근거: 한쪽 결석 시 변론을 진행할지 연기할지는 법원의 재량이며, 다만 진행하는 경우에는 불출석한 당사자의 준비서면이 진술간주된다(민사소송법 제148조 제1항).
③ 옳지 않음 — 공시송달을 받은 당사자가 불출석하면 자백간주가 성립하지 않는다
당사자가 변론기일에 출석하지 않으면 상대방 주장을 다투지 않은 것으로 보아 자백간주가 성립하는 것이 원칙이나, 공시송달로 기일통지서를 송달받은 당사자에게는 이 자백간주가 적용되지 않는다.
민사소송법 제150조(자백간주) ③ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제150조
대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결
제1심에서 피고에 대하여 공시송달로 재판이 진행되어 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여도 피고가 원고 청구원인을 다툰 것으로 볼 수 없으므로, … 항소심에서 피고가 공시송달이 아닌 방법으로 송달받고도 다투지 아니한 경우에는 민사소송법 제150조의 자백간주가 성립된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제1심 공시송달 후 항소심에서 적법 송달받고 다투지 않은 경우 자백간주 성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공시송달은 당사자가 현실적으로 기일을 알기 어려운 의제적 송달이므로, 그로 인한 불출석에까지 자백간주라는 불이익을 지울 수 없다(제150조 제3항 단서). 위 판례도 공시송달로 재판이 진행된 당사자는 "다툰 것으로 볼 수 없다"고 하여, 공시송달 불출석에는 자백간주가 성립하지 않음을 전제한다. 따라서 자백한 것으로 본다는 지문은 그르다.
④ 옳음 — 청구포기 인증 준비서면을 낸 당사자가 결석하면 청구포기가 성립한다
민사소송법 제148조(한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① … 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.
② 제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 … 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제148조
본 지문 → 옳음.
근거: 청구포기의 의사표시가 적힌 준비서면이 공증사무소의 인증을 받았고, 그 당사자가 결석하여 준비서면이 진술간주되면서 변론이 진행된 경우, 그 취지에 따라 청구의 포기가 성립된 것으로 본다(제148조 제1·2항).
⑤ 옳음 — 양쪽 2회 불출석 후 1월 내 기일지정신청이 없으면 소를 취하한 것으로 본다
민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 … 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제268조
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결
당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 … 법원이 직권으로 신 기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, … 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방불출석과 소취하간주
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 제268조 제2항의 이른바 '쌍불취하'를 그대로 옮긴 것이다. 다만 그 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는다는 점(92마175)도 함께 기억해 둘 만하다.
결론
옳지 않은 것은 3번이다. 공시송달로 기일통지서를 받은 당사자가 불출석한 경우에는 자백간주가 성립하지 않으므로(민사소송법 제150조 제3항 단서), 자백한 것으로 본다는 지문은 그르다. ①(진술금지와 기일 해태), ②(한쪽 결석 시 진행·연기의 재량), ④(청구포기 인증 준비서면의 진술간주), ⑤(양쪽 불출석과 소취하 간주)는 모두 현행 조문·판례에 부합한다.