제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
甲은 乙을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상금 1억 원의 지급을 구함과 동시에 X 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 제1심 법원은 乙로 하여금 불법행위로 인한 손해배상금 1,000만 원을 甲에게 지급할 것을 명하고, 甲의 나머지 청구는 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
甲은 제1심 판결정본을 송달받은 후 항소에 따른 인지대 납부에 부담을 느껴, 기각된 불법행위로 인한 손해배상금 청구(9,000만 원 청구 부분) 중 2,000만 원 부분에 대해서만 항소기간 내에 항소를 제기하였다. 이후 항소심 소송계속 중 甲이 적법하게 할 수 있는 것으로 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 甲은 제1심에서 기각된 9,000만 원의 손해배상금 청구 부분 전부에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 변경(확장)할 수 있다.
ㄴ. 甲은 제1심에서 기각된 9,000만 원 부분뿐만 아니라 동일한 불법행위로 인한 손해배상으로 그 청구액을 2억 원으로 변경(확장)할 수 있다.
ㄷ. 불복하지 않은 청구도 항소심에 함께 이심된다는 입장에 따르면, 甲은 제1심에서 기각된 소유권이전등기청구 부분에 대하여 다투는 것으로 항소취지를 변경(확장)할 수 있다.
선지
- ① 없음
- ② ㄱ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
甲이 손해배상청구(1억 원)와 소유권이전등기청구를 병합하여 제기하고, 제1심에서 손해배상금 1,000만 원만 인용되자 기각된 손해배상 9,000만 원 중 2,000만 원 부분에 대해서만 항소한 사안이다. ① 이심된 범위 내에서의 항소취지 확장(ㄱ), ② 항소심에서의 청구취지 확장(ㄴ), ③ 병합된 별개 청구(소유권이전등기)의 이심과 심판대상화(ㄷ)를 묻는다. 항소로 인한 이심의 범위(상소불가분)와 심판범위(불복범위 한정)의 관계를 정확히 구별해야 한다.
근거 법령
민사소송법 제408조(제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
민사소송법 제262조(청구의 변경) ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제408조 · 민사소송법 제262조
핵심은 이심의 범위와 심판의 범위가 다르다는 점이다. 원고가 청구 일부에 대해서만 항소해도 제1심판결 전부가 확정 차단되고 항소심에 이심되나(이심), 심판대상은 항소취지로 불복한 부분에 한정된다. 다만 이심되어 있는 이상 항소인은 변론종결시까지 항소취지를 확장하여 나머지 부분을 심판대상으로 삼을 수 있다.
각 지문 검토
ㄱ. 적법함 — 이심되어 있는 9,000만 원 전부로 항소취지를 확장할 수 있다
기각된 손해배상 9,000만 원 중 2,000만 원 부분에 대해서만 항소하였더라도, 항소로 인해 나머지 7,000만 원 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심되어 있으므로, 甲은 변론종결시까지 항소취지를 9,000만 원 전부로 확장할 수 있다.
대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결(판결요지 [1])
청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나 원고가 그 변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제1심판결에 대한 일부 불복과 항소심심판의 대상, 제1심판결 중 불복하지 아니한 부분의 확정 시기
본 지문 → 적법함.
근거: 이심의 효력은 불복 범위와 관계없이 제1심판결 전부에 미치므로, 이심되어 있는 나머지 부분(9,000만 원 전부)에 대하여 항소취지를 확장하는 것은 적법하다. 확장하지 않으면 그 부분은 심판대상이 되지 않을 뿐이다.
ㄴ. 적법함 — 항소심에서 동일한 불법행위 손해배상으로 청구취지를 2억 원으로 확장할 수 있다
항소심의 소송절차에는 제1심 소송절차가 준용되므로(제408조), 원고는 항소심에서도 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 청구취지를 확장할 수 있다(제262조).
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결
피고만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 청구취지의 확장
본 지문 → 적법함.
근거: 원고가 항소한 이 사건에서도 항소심에서 청구취지의 확장이 허용된다. 확장된 2억 원 청구는 동일한 불법행위를 원인으로 한 것이어서 청구의 기초가 동일하므로(제262조), 甲은 청구액을 2억 원으로 확장할 수 있다.
ㄷ. 적법함 — 이심설에 따르면 기각된 소유권이전등기청구로도 항소취지를 확장할 수 있다
병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그중 하나의 청구 일부에 대해서만 항소하더라도, 상소불가분의 원칙에 따라 병합된 다른 청구(소유권이전등기청구)까지 전부 이심된다. 따라서 이심되어 있는 소유권이전등기청구 부분으로 항소취지를 확장하는 것도 적법하다.
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결(판결요지 [2])
이전등기말소청구와 금원청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 말소청구 부분에 관하여만 항소하였을 뿐 그 변론종결 시까지 항소취지를 확장한 바 없어 항소심의 심판범위는 말소청구 부분에 한하고 나머지 부분에 관하여는 … 확정되어 소송이 종료되었[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심 이심의 범위와 심판의 대상 · 표준판례: 단순병합과 항소심의 심판범위
본 지문 → 적법함.
근거: 위 판례는 이전등기청구와 금원청구가 함께 이심됨을 전제로, 항소취지를 확장하지 않은 부분만 확정된다고 본다. 즉 이심설에 따르면 소유권이전등기청구도 항소심에 이심되어 있으므로, 甲은 그 부분으로 항소취지를 확장하여 심판대상으로 삼을 수 있다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 5번이다. 항소로 인한 이심의 효력은 제1심판결 전부(불복하지 않은 손해배상 부분과 병합된 소유권이전등기청구까지)에 미치므로 그 범위에서 항소취지를 확장할 수 있고(ㄱ·ㄷ), 항소심에서는 청구의 기초가 동일한 한도에서 청구취지 자체를 확장할 수도 있다(ㄴ). 다만 확장하지 않은 부분은 심판대상이 되지 않고 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다는 점(이심 ≠ 심판)을 함께 기억해 두어야 한다.