제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
주식회사의 신주발행과 그 하자를 다투는 소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 대표이사가 이사회의 결의를 거치지 아니하고 신주를 발행한 경우, 그 신주를 인수한 자가 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었다면 신주발행은 효력이 없다.
- ② 신주발행의 무효는 제소기간을 준수하여 소로써만 이를 주장할 수 있다고 상법이 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 제소기간을 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다.
- ③ 신주발행무효소송의 계속 중 그 원고적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우, 양수인이 법률상의 제소기간 도과 후 위 소송에 참가하였더라도 양도인의 소제기시 제소기간 요건이 충족되었다면, 양수인은 소송을 적법하게 승계할 수 있다.
- ④ 주식의 양수인이 명의개서절차를 거치지 않은 채 신주발행무효의 소에 승계참가를 신청하여 소송절차가 진행되었더라도, 변론종결 이전에 주주명부에 명의개서를 마친 후 명의개서 이전의 소송행위를 추인할 수 있다.
- ⑤ 혼인하지 않은 미성년자인 주주가 변호사를 소송대리인으로 선임하여 신주발행무효의 소를 제기한 경우, 위 변호사선임에 있어서 부모의 동의를 얻었더라도 그 소는 부적법하다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
주식회사의 신주발행과 그 무효를 다투는 소송(상법 제429조)을 종합적으로 묻는 문제이다. ① 이사회결의 흠결과 신주발행의 효력, ② 제소기간 경과 후의 새로운 무효사유 추가, ③ 소송계속 중 주식양도와 양수인의 승계·제소기간 기준시, ④ 명의개서 미필 승계참가와 추인, ⑤ 미성년자 주주의 소송능력이 차례로 다루어진다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 이사회결의 없이 발행된 신주도 유효하다 (인수인의 선의·악의를 불문한다)
신주발행은 회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상, 이사회결의가 없거나 그 결의에 하자가 있더라도 이는 회사의 내부적 의사결정에 불과하여 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결
주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회결의의 하자와 신주발행의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 신주발행은 다수의 이해관계인이 관련되는 단체법적 행위로서 거래안전을 보호할 필요가 크므로, 이사회결의 흠결은 내부적 의사결정의 하자에 불과하여 신주발행을 무효로 만들지 않는다. 신주인수인이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었는지(선의·악의)를 불문하고 신주발행은 유효하므로, "인수한 자가 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었다면 신주발행은 효력이 없다"는 지문은 그르다.
② 옳음 — 제소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다
상법 제429조는 신주발행의 무효를 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소로써만 주장하도록 정하고 있는데, 이는 무효사유의 주장시기도 제한하는 취지이므로 제소기간 경과 후에는 새로운 무효사유를 추가할 수 없다.
상법 제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결
이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하[다].
— 국가법령정보센터 · 상법 제429조 · 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 무효의 소의 제소기간 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 제소기간 제한은 법률관계의 조기 확정을 위한 것이므로, 주장시기 제한까지 포함한다는 것이 판례이다. 따라서 제소기간 경과 후 새로운 무효사유의 추가 주장은 허용되지 않는다.
③ 옳음 — 양수인은 기존 소송을 승계할 수 있고 제소기간은 원래의 소 제기시를 기준으로 판단한다
신주발행무효의 소 계속 중 원고적격의 근거가 되는 주식이 양도되면, 양수인은 새로운 소를 제기할 수 있을 뿐 아니라 양도인이 제기한 기존 소송을 승계할 수 있으며, 이때 제소기간 준수 여부는 승계참가 시가 아니라 원래의 소 제기시를 기준으로 한다.
대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결
신주발행무효의 소 계속 중 그 원고적격의 근거가 되는 주식이 양도된 경우에 그 양수인은 제소기간 등의 요건이 충족된다면 새로운 주주의 지위에서 신소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 양도인이 이미 제기한 기존의 위 소송을 적법하게 승계할 수도 있다. … 승계참가가 인정되는 경우에는 그 참가시기에 불구하고 소가 제기된 당초에 소급하여 법률상의 기간준수의 효력이 발생하는 것이므로, … 그 제소기간의 준수 여부는 승계참가시가 아닌 원래의 소 제기시를 기준으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행무효의 소의 당사자 · 표준판례: 신주발행무효의 소에서 원고적격 주식 양도와 승계
본 지문 → 옳음.
근거: 승계참가에는 소급하여 기간준수의 효력이 발생하므로, 양도인의 소제기가 제소기간 내였다면 양수인이 제소기간 도과 후에 참가하였더라도 소송을 적법하게 승계할 수 있다.
④ 옳음 — 명의개서를 마친 뒤 그 이전의 승계참가 소송행위를 추인할 수 있다
주식 양수인이 명의개서를 하지 않은 채 승계참가하여 회사에 대항할 수 없는 상태로 소송이 진행되었더라도, 변론종결 이전에 명의개서를 마치고 소송을 유지하면 명의개서 이전의 소송행위를 추인한 것으로 보아 하자가 치유된다.
대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결
주식 양수인이 명의개서절차를 거치지 않은 채 승계참가를 신청하여 피고회사에 대항할 수 없는 상태로 소송절차가 진행되었다고 할지라도, … 사실심 변론종결 이전에 주주명부에 명의개서를 마친 후 … 그 이전에 행하여진 승계참가상의 소송절차를 그대로 유지하고 있다면 명의개서 이전의 소송행위를 추인한 것으로 봄이 상당하여 그 이전에 행하여진 소송절차상의 하자는 모두 치유되었다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행무효의 소의 당사자
본 지문 → 옳음.
근거: 명의개서 미필의 하자는 변론종결 이전에 명의개서를 마치고 종전 소송행위를 추인하면 치유되므로, 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 미성년자는 부모의 동의를 얻더라도 스스로 소송대리인을 선임할 수 없다
혼인하지 않은 미성년자는 성년으로 의제되지 않아 소송무능력자이므로, 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 소송대리인의 선임 역시 소송행위이므로 미성년자가 부모의 동의를 얻어 스스로 하더라도 그 효력이 없다.
민사소송법 제55조(제한능력자의 소송능력) ① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, [미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우 등]에는 그러하지 아니하다.
대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다8586 판결
미성년자는 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있으므로 미성년자가 단독으로 한 소송행위는 무효이고(민사소송법 제55조) …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제55조 · 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송무능력자의 소송행위의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 민법상 미성년자의 법률행위는 법정대리인의 동의로 유효해지지만, 소송행위는 절차의 안정을 위해 획일적으로 법정대리인에 의하여만 할 수 있다. 따라서 부모의 동의를 얻어 미성년자 스스로 변호사를 선임하였더라도 그 소송위임은 무효이고, 소는 소송능력의 흠으로 부적법하다(다만 법정대리인이 사후에 추인하면 하자가 치유될 수 있다).
결론
옳지 않은 것은 1번이다. 이사회결의 없이 발행된 신주도 유효하고 신주인수인의 선의·악의를 불문하므로, "인수자가 악의·과실이면 신주발행이 무효"라는 지문은 그르다. ②(제소기간 후 무효사유 추가 불가), ③(양수인의 소송승계와 제소기간 기준시), ④(명의개서 후 추인에 의한 하자 치유), ⑤(미성년자의 소송무능력)는 모두 판례·조문에 부합한다.