제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
乙 주식회사는 2010. 8. 1. 임시주주총회를 소집하여, (1) 이사선임의 결의, (2) 영업양도의 결의를 하였는데, 乙 주식회사의 주주인 甲은 위 주주총회결의의 효력을 다투려고 한다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 2010. 8. 31. 이사선임결의의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였다가 2010. 10. 5. 위 이사선임결의의 취소를 구하는 소로 청구를 변경한 경우, 변경된 청구는 제소기간을 준수한 것으로 취급된다.
- ② 甲이 이사선임결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 영업양도결의의 무효확인을 구하는 소를 추가하는 것으로 청구를 변경하는 경우, 제소기간의 제한을 받지 않는다.
- ③ 甲은 자신 이외의 다른 주주에 대하여 소집통지가 누락되었음을 이유로 위 임시주주총회 결의의 효력을 다툴 수 있다.
- ④ 甲이 다른 주주 丙과 공동으로 위 임시주주총회 결의의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 그 후 위 소를 취하하고자 할 때에는 단독으로 취하할 수 없고 丙과 공동으로 하여야 한다.
- ⑤ 위 임시주주총회 결의의 효력을 다투는 소송에서 피고적격자는 乙 주식회사이지만, 甲이 이사직무집행정지 가처분신청을 하는 경우에는 당해 이사가 피신청인으로서의 당사자적격을 갖는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
주주 甲이 임시주주총회 결의(이사선임·영업양도)의 효력을 다투는 소송을 종합적으로 묻는 문제이다. ① 부존재확인의 소를 취소의 소로 변경한 경우의 제소기간 준수, ② 무효확인의 소의 청구변경과 제소기간, ③ 다른 주주에 대한 소집통지 누락과 결의취소, ④ 여러 주주가 공동으로 제기한 결의취소의 소(유사필수적 공동소송)에서의 소취하, ⑤ 결의 소송의 피고적격과 이사직무집행정지 가처분의 피신청인적격이 다루어진다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 제소기간 내에 부존재확인의 소를 제기하였다가 취소의 소로 변경하면 제소기간을 준수한 것으로 본다
결의취소의 소는 결의일로부터 2월 내에 제기하여야 하나(상법 제376조), 동일한 결의에 관하여 제소기간 내에 부존재확인의 소가 제기되어 있다면 동일한 하자를 원인으로 2월 경과 후 취소의 소로 변경하더라도 당초의 소 제기시를 기준으로 제소기간을 준수한 것으로 본다.
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결
동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주총회결의 부존재·무효확인의 소를 취소의 소로 변경한 경우 제소기간 준수 · 표준판례: 청구의 변경과 주주총회결의취소소송의 제소기간 준수 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 2010. 8. 1. 결의의 제소기간은 2010. 10. 1.까지인데, 甲은 8. 31. 부존재확인의 소를 제기하였으므로, 10. 5. 취소의 소로 변경하였더라도 제소기간을 준수한 것으로 취급된다.
② 옳음 — 결의무효확인의 소는 제소기간의 제한을 받지 않는다
결의취소의 소와 달리 결의무효확인·부존재확인의 소는 제소기간의 제한이 없다(상법 제380조). 따라서 이사선임결의 무효확인의 소에 영업양도결의 무효확인의 소를 추가하더라도 제소기간의 제한을 받지 않는다.
상법 제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제380조
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제380조는 결의취소의 소의 제소기간을 정한 제376조를 준용하지 않으므로, 무효확인·부존재확인의 소는 제소기간의 제한 없이 언제든지 제기·추가할 수 있다.
③ 옳음 — 다른 주주에 대한 소집통지 누락도 결의취소 사유가 되어 甲이 다툴 수 있다
일부 주주에 대한 소집통지 누락은 소집절차상의 하자로서 결의취소 사유에 해당하고, 주주는 상법 제376조의 원고적격자로서 자신이 통지를 받았는지와 무관하게 결의 자체의 절차적 하자를 이유로 결의취소를 구할 수 있다.
대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결
정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 정족수가 넘는 주주의 출석으로 출석주주 전원의 찬성에 의하여 이루어진 결의라면, 설사 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수하지 아니한 서면통지에 의하여 주주총회가 소집되었다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재 또는 무효사유가 아니라 단순한 취소사유에 불과하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부 주주에 대한 소집통지 누락 등 소집절차상 하자의 효력：부존재·무효사유가 아니라 결의취소 사유
본 지문 → 옳음.
근거: 소집통지 누락은 결의 전체의 절차적 하자이므로, 그 흠결이 자신에 대한 것이 아니라 다른 주주에 대한 것이더라도 주주 甲은 이를 이유로 결의취소를 구할 수 있다.
④ 옳지 않음 — 유사필수적 공동소송에서 공동원고는 단독으로 소를 취하할 수 있다
여러 주주가 공동으로 제기한 결의취소의 소는 판결의 대세효로 인해 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송이다. 그러나 소취하는 소송에서 이탈하는 행위에 불과하여 합일확정을 해치지 않으므로, 다른 공동소송인의 동의 없이 각자 단독으로 할 수 있다.
대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결
유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 … 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소취하와 다른 공동소송인의 동의 요부 · 표준판례: 여러 사람이 공동으로 제기한 주주총회결의 부존재·무효 확인의 소
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공동으로 제기한 결의취소의 소는 유사필수적 공동소송이지만, 소취하는 합일확정을 해치지 않는 행위이므로 甲은 丙의 동의 없이 단독으로 소를 취하할 수 있다. "단독으로 취하할 수 없고 丙과 공동으로 하여야 한다"는 지문은 그르다.
⑤ 옳음 — 결의 소송의 피고는 회사이지만, 이사직무집행정지 가처분의 피신청인은 당해 이사이다
주주총회결의 취소·무효·부존재확인의 소의 피고는 대세효의 성질상 회사로 한정된다. 반면 이사직무집행정지 가처분은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서, 신청인의 주장과 정면으로 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 하므로 그 피신청인은 직무집행을 정지당할 당해 이사이다.
대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결
주주총회결의 취소와 결의무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그와 같은 소송의 피고가 될 수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정된다.
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 … 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사관계소송의 당사자적격 · 표준판례: 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(직무집행정지 등)의 피신청인 적격
본 지문 → 옳음.
근거: 결의의 효력을 다투는 본안소송의 피고는 회사(乙)이지만, 이사직무집행정지 가처분은 그 이사 개인의 지위를 정지시키는 것이므로 피신청인적격은 당해 이사에게 있다.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 여러 주주가 공동으로 제기한 결의취소의 소는 유사필수적 공동소송이지만 소취하는 단독으로 할 수 있으므로, 丙과 공동으로만 취하할 수 있다는 지문은 그르다. ①(제소기간 내 부존재확인 후 취소로 변경 시 준수), ②(무효확인의 소의 제소기간 무제한), ③(다른 주주 소집통지 누락도 취소사유), ⑤(본안 피고는 회사, 가처분 피신청인은 당해 이사)는 모두 판례·조문에 부합한다.