제1회(2012년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
비상장회사인 乙 주식회사의 이사들은 재임기간 중 거액의 비자금을 조성하여 그중 일부는 횡령하고 나머지는 뇌물 공여에 사용하였는데, 乙 주식회사의 새로운 임원진은 종전 이사들의 불법행위를 알면서도 이들에 대하여 손해배상청구를 하지 않고 있다. 이에 乙 주식회사의 주주인 甲은 乙 주식회사의 종전 이사들을 피고로 하여 주주대표소송을 제기하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 제소 당시에 발행주식 총수의 100분의 1 이상의 주식을 보유하고 있었다면 그 후 소송계속 중 주식의 일부를 양도하여 그의 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소된 경우에도 당사자적격을 상실하지 않는다.
- ② 乙 주식회사는 甲이 제기한 소송에 공동소송참가할 수 있고, 이 경우 乙 주식회사를 대표할 자는 감사가 아닌 대표이사이다.
- ③ 甲이 乙 주식회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원이 아닌 법원에 위 소를 제기하였는데, 피고들이 이의없이 본안에 관하여 변론한 경우 그 법원에 변론관할이 생긴다.
- ④ 丙 주식회사가 乙 주식회사의 발행주식 총수의 과반수를 보유하고 있는 지배주주인 경우, 丙 주식회사의 주주는 상법상의 소수주주로서의 요건을 갖추었더라도 乙 주식회사의 종전 이사들을 상대로 대표소송을 제기할 당사자적격이 없다.
- ⑤ 甲은 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해를 할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
주주 甲이 乙 주식회사의 전 이사들을 상대로 제기한 주주대표소송(상법 제403조·제404조)을 종합적으로 묻는 문제이다. ① 제소 후 지분 감소와 원고적격 유지, ② 회사의 공동소송참가와 그 대표자, ③ 대표소송의 관할(전속관할)과 변론관할, ④ 지배회사 주주의 이중대표소송 가부, ⑤ 소취하 등에 대한 법원 허가가 다루어진다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 제소 후 지분이 1/100 미만으로 감소하여도 원고적격을 상실하지 않는다
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조 · 표준판례: 대표소송 제기 후 주식을 처분한 주주의 원고적격
본 지문 → 옳음.
근거: 甲이 제소 당시 1/100 이상을 보유하였다면, 소송계속 중 일부를 양도하여 1/100 미만으로 감소하더라도(주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우가 아닌 한) 제소의 효력에 영향이 없어 당사자적격을 유지한다(상법 제403조 제5항).
② 옳음 — 회사는 공동소송참가할 수 있고, 전 이사 상대 대표소송에서는 대표이사가 회사를 대표한다
주주대표소송에 회사가 참가하는 것(상법 제404조 제1항)은 공동소송참가에 해당한다. 그리고 이미 이사의 지위를 떠난 전 이사를 상대로 한 소송에는 감사가 회사를 대표하도록 한 상법 제394조 제1항이 적용되지 않으므로, 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사이다.
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결(판결요지 [1]·[3])
상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고 … [전 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 상법 제394조 제1항의 적용이 배제되어 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 간의 이해충돌을 방지하기 위한 것인데, 이미 퇴임한 전 이사(乙의 종전 이사들)를 상대로 하는 경우에는 그 이해충돌의 우려가 없으므로 감사가 아니라 일반 원칙에 따라 대표이사가 회사를 대표한다.
③ 옳지 않음 — 대표소송은 본점소재지 지방법원의 전속관할이므로 변론관할이 생기지 않는다
대표소송에는 상법 제186조가 준용되어(상법 제403조 제7항) 회사 본점 소재지 지방법원의 전속관할에 속한다. 전속관할이 정하여진 소에는 변론관할에 관한 규정이 적용되지 않는다.
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑦ 제176조제3항, 제4항과 제186조의 규정은 본조의 소에 준용한다.
상법 제186조(전속관할) 전2조의 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다.
민사소송법 제31조(전속관할에 따른 제외) 전속관할이 정하여진 소에는 제2조, 제7조 내지 제25조, 제29조 및 제30조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조 · 민사소송법 제31조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 대표소송은 본점소재지 지방법원의 전속관할이고(상법 제186조 준용), 전속관할이 정하여진 소에는 변론관할(민사소송법 제30조)에 관한 규정이 적용되지 않는다(제31조). 따라서 甲이 본점소재지 관할이 아닌 법원에 소를 제기하고 피고들이 이의 없이 본안 변론을 하였더라도 그 법원에 변론관할은 생기지 않는다.
④ 옳음 — 지배회사의 주주는 종속회사 이사를 상대로 대표소송을 제기할 수 없다 (이중대표소송 부정)
당시의 상법상 대표소송의 원고적격은 그 회사(乙)의 주주에게만 인정되므로, 乙의 지배주주인 丙 주식회사의 주주는 소수주주 요건을 갖추었더라도 乙의 이사를 상대로 대표소송을 제기할 당사자적격이 없다(이중대표소송 부정).
대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결
어느 한 회사가 다른 회사의 주식의 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있고, 종속회사가 그 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입었다고 하더라도, 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이중대표소송의 가부(소극)：종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 종속회사 이사 상대 대표소송 제기 불가
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송의 제소자격은 책임을 추궁당하는 이사가 속한 회사(乙)의 주주로 한정되므로, 별개 법인격인 지배회사 丙의 주주는 요건을 갖추어도 乙의 이사에 대한 대표소송을 제기할 수 없다.
⑤ 옳음 — 대표소송에서 소취하·청구의 포기·인낙·화해는 법원의 허가를 받아야 한다
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑥ 회사가 제1항의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송의 결과는 회사와 다른 주주에게도 효력이 미치므로, 원고 주주가 이사와 결탁하여 소송을 부당하게 종결시키는 것을 막기 위해 소취하·청구의 포기·인낙·화해에 법원의 허가를 요한다(상법 제403조 제6항).
결론
옳지 않은 것은 3번이다. 주주대표소송은 회사 본점소재지 지방법원의 전속관할에 속하므로(상법 제186조 준용), 전속관할 사건에는 변론관할에 관한 규정이 적용되지 않아(민사소송법 제31조) 다른 법원에 변론관할이 생기지 않는다. ①(제소 후 지분 감소와 원고적격 유지)·②(회사의 공동소송참가와 대표이사의 대표)·④(이중대표소송 부정)·⑤(소취하 등의 법원 허가)는 모두 조문·판례에 부합한다.