제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
소급금지원칙의 적용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 사회봉사명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지고 있으므로 이에 대하여는 형벌불소급의 원칙이 적용되지 아니한다.
나. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수 없다.
다. 부(父)가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 그 인지의 소급효는 형법상 친족상도례에 관한 규정의 적용에는 미치지 아니한다.
라. 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라고 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것은 아니다.
마. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.
선지
- ① 가, 나, 다
- ② 가, 라, 마
- ③ 나, 다, 라
- ④ 나, 라, 마
- ⑤ 다, 라, 마
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급(소급효금지)의 원칙이 각 영역에 어떻게 적용되는지를 판례로 묻는 종합문제이다. 가(보안처분인 사회봉사명령), 나(양형기준의 소급 적용), 다(인지의 소급효와 친족상도례), 라(공소시효 정지 법률의 부진정소급), 마(판례 변경에 따른 처벌)를 각 판례로 검토한다. 옳은 것은 나·라·마이므로 정답은 4번이다.
가. 옳지 않음 — 가정폭력처벌법상 사회봉사명령에도 형벌불소급의 원칙이 적용된다
사회봉사명령이 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것은 사실이나, 실질적으로 신체적 자유를 제한하므로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 따라서 "형벌불소급의 원칙이 적용되지 아니한다"는 지문은 판례에 반한다.
대법원 2008. 7. 24.자 2008어4 결정
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 … 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 … 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보안처분과 형벌불소급의 원칙：가정폭력처벌법상 사회봉사명령 사례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사회봉사명령은 성질상 보안처분이지만 신체적 자유의 실질적 제한을 수반하므로, 그 부과의 근거법령에 관하여는 형벌불소급의 원칙이 적용된다. 지문은 결론을 정반대로 서술하였다. 이 판례(2008어4)는 제6회 형사법 제1번·제10회 형사법 제10번에서도 출제되었습니다.
나. 옳음 — 양형기준 발효 전 공소제기된 범죄에 양형기준을 참고하여 양정하여도 소급적용이 아니다
대법원 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 가지지 않는 참고자료일 뿐 법률이 아니다. 법관이 양형에서 참고할 수 있는 자료에 제한이 없으므로, 양형기준 발효 전에 공소제기된 범죄에 이를 참고하여 형을 정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급적용한 것이 아니다.
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결(판결요지 [2]·[3])
위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고 … 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다. … 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고 하여 … 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양형기준과 소급적용금지：양형기준 발효 전 공소제기된 범죄에 양형기준 참고하여 양정해도 소급적용 위법 ✗(양형기준은 법적 구속력 없음)
본 지문 → 옳음.
근거: 소급적용금지는 형벌의 근거가 되는 "법률"에 관한 것인데, 양형기준은 법적 구속력 없는 참고자료여서 법률이 아니므로 소급적용의 문제가 생기지 않는다. 지문은 판례 법리 그대로이다.
다. 옳지 않음 — 인지의 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 미친다
친족상도례가 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하면 민법 제860조에 의해 출생시로 소급하여 인지의 효력이 생기고, 이 소급효는 친족상도례 규정의 적용에도 미친다. 따라서 인지가 범행 후에 이루어져도 그 소급효로 형성되는 친족관계를 기초로 친족상도례가 적용된다.
대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결
형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다 … 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지의 소급효와 친족상도례：범행 후 인지하여도 민법 §860 소급효로 범행시 친족관계 인정 → 친족상도례 적용
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "인지의 소급효가 친족상도례 규정의 적용에는 미치지 아니한다"고 하였으나, 판례는 정반대로 소급효가 친족상도례 적용에도 미친다고 본다. 이 판례(96도1731)는 제5회 형사법 제39번에서도 출제되었습니다.
라. 옳음 — 공소시효를 정지시키는 법률이라도 그 사유만으로 언제나 형벌불소급 원칙에 위배되는 것은 아니다
형벌불소급의 원칙은 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이지 "얼마 동안" 가능한가의 문제에 관한 것이 아니다. 따라서 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배된다고 단정할 수 없다.
헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등
형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성" 즉 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 … 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 소급입법금지원칙(1)：공소시효 정지 사례 · 표준판례: 진정ㆍ부진정 소급효
본 지문 → 옳음.
근거: 공소시효 정지·연장은 가벌성 자체가 아니라 소추가능 기간에 관한 것이므로, 형벌불소급 원칙에 당연히 위배되는 것은 아니다(부진정소급의 경우 신뢰이익과 공익의 비교형량으로 정당화될 수 있다). 지문은 판시사항을 그대로 옮긴 것이다. 이 결정(96헌가2)은 제7회 공법 제3번·제13회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
마. 옳음 — 판례의 변경에 따라 확인된 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급 원칙에 반하지 않는다
형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 않아 조항 자체가 변경된 것이 아니다. 따라서 행위 당시의 판례상 처벌대상이 아니었던 행위를 판례 변경에 따라 처벌하더라도 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.
대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결
형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형벌불소급의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 소급효금지의 대상은 성문의 형벌법규이지 그 해석에 관한 판례가 아니므로, 판례 변경은 소급효금지원칙의 적용대상이 아니다. 지문은 판례 법리 그대로이다. 이 판례(97도3349)는 제6회 형사법 제1번·제10회 형사법 제10번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 나·라·마이므로 정답은 4번이다. 가(사회봉사명령에도 형벌불소급 적용 → 지문은 반대로 서술)와 다(인지의 소급효는 친족상도례 적용에도 미침 → 지문은 반대로 서술)는 판례 결론을 정반대로 뒤집은 함정 지문이다. 반면 나(양형기준은 법적 구속력 없는 참고자료여서 소급적용 문제 없음)·라(공소시효 정지는 가벌성이 아니라 소추기간의 문제여서 형벌불소급에 당연히 위배되지 않음)·마(판례 변경은 소급효금지의 대상이 아님)는 모두 판례에 부합한다.