제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
죄수관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합관계에 있다.
나. 차의 운전자가 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서의 운전 중 교통사고로 사람에게 상해를 입게 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립한 경우, 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.
다. 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우, 사기죄만 성립한다.
라. 국립병원 의사가 허위의 진단서를 작성한 경우, 허위진단서작성죄와 허위공문서작성죄의 상상적 경합에 해당한다.
마. 공무원이 직무집행을 빙자하여 타인의 재물을 갈취한 경우, 공갈죄만 성립한다.
선지
- ① 가, 나, 마
- ② 가, 다, 마
- ③ 나, 다, 라
- ④ 나, 라, 마
- ⑤ 다, 라, 마
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
여러 범죄 사이의 죄수관계(실체적 경합·상상적 경합·법조경합)를 판례로 묻는 종합문제이다. 가(위조통화행사죄와 사기죄), 나(위험운전치사상죄와 음주운전죄), 다(사기죄와 배임죄), 라(허위진단서작성죄와 허위공문서작성죄), 마(공갈죄와 뇌물죄)를 각 판례로 검토한다. 옳은 것은 가·나·마이므로 정답은 1번이다.
가. 옳음 — 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익을 달리하여 실체적 경합관계이다
통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상 신용·안전이라는 공공적 법익을, 사기죄는 개인의 재산법익을 보호하므로 양 죄는 보호법익을 달리한다. 따라서 위조통화를 행사하여 재물을 편취한 경우 위조통화행사죄와 사기죄가 모두 성립하고 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
대법원 1979. 7. 10. 선고 79도840 판결
통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위조통화행사죄와 사기죄의 죄수：보호법익을 달리하여 위조통화 행사로 재물 편취 시 양 죄 성립·실체적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 위조통화행사죄는 사기죄의 특별규정이 아니며(위조통화 증여처럼 재물영득이 없는 행사도 있으므로), 보호법익이 다른 별개의 죄로서 실체적 경합(형법 제37조 전단)에 해당한다. 지문은 판례에 부합한다.
나. 옳음 — 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 입법취지·보호법익이 달라 실체적 경합관계이다
음주로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 실체적 경합관계에 있다.
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결
음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험운전치사상죄와 음주운전죄의 죄수：입법취지·보호법익·적용영역이 달라 실체적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 위험운전치사상죄가 음주운전을 기본범죄로 하는 결과적 가중범이어서 음주운전죄가 이에 흡수된다고 볼 것은 아니고(그렇게 본 원심을 파기), 양 죄는 보호법익 등을 달리하는 별개 범죄로서 실체적 경합이 된다. 지문은 판례에 부합한다.
다. 옳지 않음 — 사기죄와 배임죄가 모두 구비되면 상상적 경합이지 사기죄만 성립하는 것이 아니다
타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 본인을 기망하고 재물을 교부받아 사기죄와 (업무상)배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 경우, 판례는 이를 법조경합(사기죄만 성립)으로 보지 않고 상상적 경합관계로 본다.
대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결(판결요지 [2])
사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 … 업무상배임죄는 … 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 … 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기죄와 배임죄 간의 죄수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이 전원합의체 판결은 종전에 사기죄만 성립한다고 본 판례(대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결)를 변경하여, 사기죄와 배임죄의 각 구성요건이 모두 구비되면 상상적 경합이 된다고 하였다. 따라서 "사기죄만 성립한다"는 지문은 판례와 달라 옳지 않다. 이 판례(2002도669)는 제7·9회 형사법에서도 출제되었습니다.
라. 옳지 않음 — 공무원인 의사가 공무소 명의로 허위진단서를 작성하면 허위공문서작성죄만 성립한다
형법 제233조의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정된다. 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만 성립하고, 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7762 판결(판결요지 [1])
형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위진단서작성죄 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 국립병원 의사는 공무원이므로 그가 공무소 명의로 작성한 허위진단서는 허위공문서작성죄만 성립할 뿐, 허위진단서작성죄와의 상상적 경합이 되지 않는다. 따라서 "상상적 경합에 해당한다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례(2003도7762)는 제7회 형사법 제4번에서도 출제되었습니다.
마. 옳음 — 공무원이 직무집행을 빙자하여 재물을 갈취하면 공갈죄만 성립한다
공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만 성립하고, 이때 재물 교부자는 공무원의 해악의 고지로 외포되어 금품을 제공한 것이므로 공갈죄의 피해자가 될 뿐 뇌물공여죄는 성립하지 않는다.
대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결
공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행 의사 없이/대가관계 없이 공갈하여 수수한 경우：공갈죄만 성립, 뇌물공여죄 불성립
본 지문 → 옳음.
근거: 직무집행을 빙자한 것은 직무집행의 의사 없이 이를 구실로 삼은 것이므로, 대가관계 있는 직무행위가 없어 수뢰죄가 아니라 공갈죄만 성립한다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(94도2528)는 제6회 형사법 제20번 및 사례형(제5회 형사법)에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 가·나·마이므로 정답은 1번이다. 가(위조통화행사죄와 사기죄=실체적 경합)·나(위험운전치사상죄와 음주운전죄=실체적 경합)·마(직무빙자 갈취=공갈죄만)는 판례에 부합한다. 반면 다는 사기죄와 배임죄의 구성요건이 모두 구비되면 상상적 경합이 되어(2002도669 전합, 82도1910 변경) "사기죄만 성립"이 틀리고, 라는 공무원인 의사의 허위진단서 작성은 허위공문서작성죄만 성립하여(2003도7762) "상상적 경합"이 틀리다.