제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
실행의 착수시기 또는 기수시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
- ② 부동산의 매도인이 제1차 매수인에게서 중도금을 수령한 후, 다시 제2차 매수인에게서 계약금만을 지급받더라도 배임죄의 실행의 착수는 인정된다.
- ③ 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 피고인의 처와 자녀가 있는 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정으로 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ④ 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 피해자 소유의 여권을 교부하게 함으로써 피해자가 그의 여권을 강제회수당하였다면 강요죄의 기수가 성립한다.
- ⑤ 위조사문서행사죄는 상대방이 위조된 문서의 내용을 실제로 인식할 필요 없이 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
각 범죄의 실행의 착수시기 또는 기수시기를 판례로 묻는 문제이다. ① 공전자기록등불실기재죄의 실행착수, ② 부동산 이중매매 배임죄의 실행착수, ③ 현존건조물방화죄의 실행착수, ④ 협박에 의한 권리행사방해죄(강요죄)의 기수, ⑤ 위조사문서행사죄의 기수를 각각 검토한다. 옳지 않은 것은 2번이다.
① 옳음 — 공전자기록등불실기재죄의 실행착수는 공무원에 대한 허위신고 시점이다
공전자기록등불실기재죄의 실행착수 시기는 공무원에게 허위의 신고를 하는 때이다. 따라서 위장결혼 서류를 준비하여 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도4998 판결
공전자기록등불실기재죄에 있어서의 실행의 착수 시기는 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때라고 보아야 할 것인바, … 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공전자기록등불실기재죄의 실행의 착수시기：공무원에 대한 허위신고 시점(위장결혼 서류 준비·교부만으로는 착수 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 허위신고 이전의 서류 준비·교부는 예비단계에 불과하고, 불실기재의 위험이 구체화되는 것은 담당 공무원에게 허위신고를 하는 때이다. 지문은 판례에 부합한다.
② 옳지 않음 (정답) — 이중매매 배임죄의 실행착수는 제2매수인에게서 중도금까지 수령한 때이고, 계약금만으로는 착수가 인정되지 않는다
부동산 이중매매에서 배임죄의 실행착수는, 매도인이 제2매수인과 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령하여 제1매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위에 나아간 때에 인정된다. 계약금만 받은 단계에서는 계약금의 배액상환 등으로 자유롭게 계약에서 벗어날 수 있어 아직 실행착수가 인정되지 않는다.
대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결
매도인이 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 … 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 … 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 이상 매도인이 다시 제3자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부동산 이중매매와 배임죄의 실행의 착수시기：제2매수인으로부터 계약금·중도금까지 수령한 때(계약금만으로는 착수 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 제2매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 것을 배임죄의 실행착수로 보므로, "계약금만 지급받더라도 실행착수가 인정된다"는 지문은 옳지 않다. 계약금만 수령한 단계는 아직 임무위배와 밀접한 행위에 이르지 못한 것으로 실행착수가 부정된다.
③ 옳음 — 매개물에 점화하여 연소작용이 계속될 상태에 이르면 현존건조물방화죄의 실행착수가 인정된다
매개물을 통한 점화로 건조물을 소훼하는 방화죄에서, 범인이 매개물에 불을 붙여 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면 목적물인 건조물에 불이 옮겨 붙지 못하였더라도 실행착수가 인정된다.
대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결
매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, … 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이[다] … 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, … 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현존건조물방화죄의 실행의 착수시기
본 지문 → 옳음.
근거: 휘발유가 강하게 살포된 상태에서 라이터로 불꽃을 일으켜 피해자 몸에 불이 붙었다면 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이른 것이므로, 주택에 옮겨 붙지 않았어도 현존건조물방화죄의 실행착수가 인정된다. 지문은 판례에 부합한다.
④ 옳음 — 협박으로 여권을 강제 회수하여 해외여행의 권리를 침해하면 강요죄(권리행사방해죄)의 기수가 된다
협박에 의한 권리행사방해죄(형법 제324조, 현재의 강요죄)는 권리행사가 현실적으로 방해되어야 성립하는데, 피해자를 협박하여 겁을 먹은 상태를 이용해 여권을 교부하게 하여 강제 회수하였다면 피해자의 해외여행 권리가 사실상 침해된 것이므로 기수가 된다.
대법원 1993. 7. 27. 선고 93도901 판결
… 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 피해자가 그의 여권을 강제 회수당하였다면 피해자가 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 권리행사방해죄의 기수로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협박에 의한 권리행사방해죄(강요죄, 형법 제324조)의 기수：여권 강제회수로 해외여행 권리가 사실상 침해되면 기수
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제324조의 죄명은 2016년 개정으로 강요죄로 바뀌었으나 규정 자체는 동일하며, 판례의 권리행사방해죄가 곧 현재의 강요죄이다. 여권 강제회수로 해외여행의 권리가 현실적으로 침해되었으므로 강요죄의 기수가 성립한다. 지문은 판례에 부합한다.
⑤ 옳음 — 위조사문서행사죄는 상대방이 인식할 수 있는 상태에 두면 기수가 되고 실제 인식은 필요 없다
위조사문서의 행사는 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고, 상대방이 실제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니다.
대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결(판결요지 [2])
위조사문서의 행사는 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고 상대방이 실제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니므로, 위조된 문서를 우송한 경우에는 그 문서가 상대방에게 도달한 때에 기수가 되고 상대방이 실제로 그 문서를 보아야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위조사문서행사죄의 기수시기：상대방이 인식할 수 있는 상태에 두면 기수(실제 내용 인식 불요)+작성명의인도 행사 상대방
본 지문 → 옳음.
근거: 위조문서행사죄의 기수는 상대방이 문서를 인식할 수 있는 상태에 두는 것으로 족하고 실제 인식은 요하지 않으므로(우송의 경우 도달 시 기수), 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 2번이다. 부동산 이중매매에서 배임죄의 실행착수는 제2매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령하여 임무위배와 밀접한 행위에 나아간 때에 인정되고, 계약금만 받은 단계에서는 아직 실행착수가 인정되지 않는다(83도2057). ①(공무원에 대한 허위신고 시 착수)·③(매개물 점화로 연소작용 계속 상태 시 방화 착수)·④(여권 강제회수로 해외여행 권리 침해 시 강요죄 기수)·⑤(인식할 수 있는 상태에 두면 위조문서행사죄 기수)는 모두 판례에 부합한다.