제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
공동정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 주도하여 乙, 丙과 절도를 하기로 공모한 후, 甲과 乙이 실행행위에 이르기 전에 망을 보기로 한 丙이 공모관계에서 이탈한 경우, 그 이후의 甲과 乙의 절취행위에 대하여 丙은 공동정범으로서의 책임을 지지 아니하고 그 이탈의 표시는 명시적일 필요는 없다.
- ② 甲이 A회사의 직원으로서 경쟁업체에 유출하기 위해 회사의 영업비밀을 무단으로 반출함으로써 업무상배임죄의 기수에 이르렀다면, 그 이후 乙이 甲과 접촉하여 그 영업비밀을 취득하더라도 乙에 대해서 업무상배임죄의 공동정범은 성립하지 않는다.
- ③ 甲과 乙이 공동하여 강도하기로 공모하고 함께 협박에 사용할 등산용 칼을 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우, 강도예비죄의 공동정범이 된다.
- ④ 甲이 A녀를 강간하고 있을 때, 乙 스스로 甲의 강간행위에 가담할 의사로 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 경우, 乙은 강간죄의 공동정범이 된다.
- ⑤ 甲과 乙이 칼을 들고 강도하기로 공모한 경우, 乙이 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘둘러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 甲은 상해의 결과에 대하여도 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공동정범(형법 제30조)의 성립요건과 책임범위를 판례로 묻는 문제이다. ① 실행착수 전 공모관계 이탈, ② 업무상배임 기수 이후 가담자의 공동정범 성부, ③ 예비죄의 공동정범, ④ 공동가공 의사(상호 의사연락)의 요부와 편면적 공동정범, ⑤ 강도 공범 중 1인의 상해에 대한 나머지 공범의 책임을 검토한다. 옳지 않은 것은 4번이다.
① 옳음 — 실행착수 전에 공모관계에서 이탈하면 이후 행위에 공동정범 책임을 지지 않고, 이탈 표시는 명시적일 필요가 없다
공모공동정범에서 공모자 중 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 지지 않으며, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적일 필요가 없다.
대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371 판결
공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반듯이 명시임을 요하지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 경우
본 지문 → 옳음.
근거: 망을 보기로 한 丙은 공모를 주도한 자가 아니므로, 甲·乙이 실행행위에 이르기 전에 이탈하면 명시적 이탈 표시가 없더라도 이후 절취행위에 대하여 공동정범 책임을 지지 않는다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(85도2371)는 제14회 형사법 제38번 및 사례형(제6회 형사법)에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 영업비밀 무단반출로 배임이 기수에 이른 후 접촉하여 취득한 자는 배임죄의 공동정범이 되지 않는다
회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출할 목적으로 무단반출하면 그 반출 시에 업무상배임죄가 기수에 이르고, 그 이후에 그 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.
대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결(판결요지 [2]·[3])
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 … 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, … 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. … 회사직원이 영업비밀을 … 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상배임 기수 이후 가담자의 공동정범 성부：영업비밀 무단반출로 기수에 이른 후 접촉·취득한 자는 배임죄 공동정범 ✗(적극 가담 필요)
본 지문 → 옳음.
근거: 공동정범은 기수 이전에 기능적 행위지배로 가담하여야 성립하는데, 이미 반출로 배임이 기수에 이른 뒤 접촉·취득한 乙은 실행행위에 적극 가담한 바 없어 공동정범이 될 수 없다. 지문은 판례에 부합한다.
③ 옳음 — 강도를 공모하고 흉기를 준비하였으나 실행착수에 이르지 못하면 강도예비죄의 공동정범이 성립한다
정범이 실행착수에 이르지 아니한 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 자는 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다. 뒤집어 말하면, 예비단계에 함께 가공한 자에게는 예비죄의 공동정범이 성립한다. 甲과 乙이 강도를 공모하고 협박용 등산용 칼을 함께 구입한 것은 강도예비에 해당하므로, 실행착수에 이르지 못하였더라도 강도예비죄의 공동정범이 된다.
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
형법 제32조 제1항의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이므로 … 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계에서의 종범 성립 여부와 예비죄의 공동정범：정범이 실행착수에 이르지 못한 예비단계에서는 종범 ✗(단 예비의 공동정범은 성립 가능)
본 지문 → 옳음.
근거: 판례는 예비단계에서 종범의 성립을 부정하면서도 예비의 공동정범은 성립할 수 있음을 전제한다. 강도의 공모와 흉기 준비를 함께 한 甲·乙에게는 강도예비죄의 공동정범이 인정된다. 지문은 판례에 부합한다.
④ 옳지 않음 (정답) — 甲이 모르는 사이에 乙이 망을 보아준 편면적 가담은 공동정범이 아니라 종범이 될 수 있을 뿐이다
공동정범이 성립하려면 주관적 요건으로 공동가공의 의사가 있어야 하는데, 이는 서로의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행에 옮기는 상호간의 의사연락을 의미한다. 甲이 乙의 가담을 전혀 모르는 경우에는 상호간의 의사연락이 없어 공동가공의 의사가 인정되지 않으므로, 乙은 이른바 편면적 종범(방조범)이 될 수 있을 뿐 강간죄의 공동정범이 되지 않는다.
대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 … 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동가공의 의사
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공동정범의 공동가공 의사는 상호간의 의사연락을 전제로 하므로, 정범인 甲이 乙의 가담 사실을 알지 못한 편면적 상황에서는 공동정범이 성립하지 않는다. 乙은 강간죄의 (편면적) 방조범이 될 수 있을 뿐이다. 따라서 "乙은 강간죄의 공동정범이 된다"는 지문은 옳지 않다. 공동가공 의사를 다룬 이 판례(2002도7477)는 제5·7·9·10·11·12·13·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ 옳음 — 강도 공범 중 1인이 상해를 가하면 상해에 공동가공 의사가 없던 나머지 공범도 강도상해죄의 책임을 진다
강도의 공범이 피해자를 협박하는 과정에서 상처를 입혔다면, 다른 공범에게 상해의 점에 대한 공동가공의 의사가 없었고 상해의 결과가 그의 행위로 인한 것이 아니더라도, 나머지 공범도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1686 판결(판결요지 다)
강도의 공범이 피해자를 협박할 때에 상처를 입게 하였다면 강도가 비록 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었고 상해의 결과가 그의 행위로 인한 것이 아니었다고 해도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도 공범 중 1인의 상해와 나머지 공범의 죄책：강도 공범이 협박 중 상처를 입히면 상해에 공동가공 의사가 없었어도 나머지 공범도 강도상해죄의 죄책
본 지문 → 옳음.
근거: 甲과 乙이 칼을 들고 강도하기로 공모한 이상 강도 과정에서 발생하는 상해는 공모의 범위 내에 있으므로, 대문 밖에서 망을 본 甲도 乙이 가한 상해의 결과에 대하여 강도상해죄의 공동정범 책임을 진다. 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 공동정범의 공동가공 의사는 상호간의 의사연락을 요하므로, 정범 甲이 알지 못하는 사이 乙이 가담한 편면적 상황에서는 공동정범이 성립하지 않고 편면적 종범이 될 수 있을 뿐이다(2002도7477). ①(실행착수 전 이탈·명시적 표시 불요)·②(배임 기수 후 취득자의 공동정범 부정)·③(예비죄의 공동정범 성립)·⑤(강도 공범의 상해 결과에 대한 책임)은 모두 판례에 부합한다.