제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
방조범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 정범이 실행에 착수하기 전에 방조한 경우에는 그 이후 정범이 실행에 착수하였더라도 방조범이 성립할 수 없다.
나. 간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 범죄종료 후의 사후행위에 불과하므로 무면허 의료행위의 방조에 해당하지 않는다.
다. 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.
라. 방조범은 정범이 누구인지를 확실히 알아야 한다.
선지
- ① 가(○), 나(○), 다(×), 라(○)
- ② 가(○), 나(×), 다(○), 라(×)
- ③ 가(×), 나(○), 다(×), 라(○)
- ④ 가(×), 나(×), 다(○), 라(×)
- ⑤ 가(×), 나(×), 다(○), 라(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
방조범(종범, 형법 제32조)의 성립요건을 판례로 묻는 문제이다. 가(실행착수 전 방조의 성부), 나(무면허 진료 후 진료부 기재가 사후행위인지 방조인지), 다(방조범의 고의의 내용과 정도), 라(정범 특정에 대한 인식의 요부)를 각각 검토한다. 올바른 조합은 가(×)·나(×)·다(○)·라(×)이므로 정답은 4번이다.
가. 옳지 않음 (×) — 정범의 실행착수 전 방조(사전방조)도 정범이 실행에 나아가면 방조범이 성립한다
종범은 정범의 실행행위 중에 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결
종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종범 성립의 시간적 범위：실행착수 전 사전방조도 종범 성립
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 정범의 실행착수 전에 이루어진 사전방조라도 그 후 정범이 실행에 착수하면 방조범이 성립하므로, "성립할 수 없다"는 지문은 판례에 반한다. 이 판례(2002도995)는 제4회 형사법 제4번에서도 출제되었습니다.
나. 옳지 않음 (×) — 무면허 진료 후 의사가 진료부에 기재하는 행위는 사후행위가 아니라 무면허 의료행위의 방조에 해당한다
진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 제공되는 진료상황부이므로, 간호(보)조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 정범의 실행행위 종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결
종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없[다]. 그러나 … 진료부는 … 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진료부 기재행위와 무면허 의료행위의 방조：간호조무사 무면허 진료 후 의사의 진료부 기재는 사후행위 ✗·방조 O(진료부는 계속진료 참고자료)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 진료부 기재는 계속진료를 위한 것으로서 무면허 진료행위를 용이하게 하는 방조에 해당하고 단순한 사후행위가 아니다. 따라서 "방조에 해당하지 않는다"는 지문은 옳지 않다. 다만 판례가 사후방조는 종범이 아니라는 일반 법리 자체는 인정하는 점에 유의한다.
다. 옳음 (○) — 방조범의 고의는 정범이 실현하는 범죄의 구체적 내용까지 인식할 필요가 없고 미필적 인식·예견으로 족하다
방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 인식이 있으면 되고, 정범에 의하여 실행되는 범죄의 일시·장소·객체 등 구체적 내용을 인식할 필요가 없으며 미필적 고의로 충분하다.
대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결
… 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방조의 고의
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 방조범의 고의는 미필적 인식·예견으로 족하고 정범 범죄의 구체적 내용까지 확정적으로 인식할 필요가 없다. 지문은 판례 법리 그대로이다. 이 판례(2005도872)는 제8·10·11·12회 형사법에서도 출제되었습니다.
라. 옳지 않음 (×) — 방조범은 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요가 없다
위 2005도872 판결은 방조범의 고의와 관련하여, 정범에 의하여 실행되는 범죄의 구체적 내용은 물론 정범이 누구인지도 확정적으로 인식할 필요가 없다고 하였다.
대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결
… 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방조의 고의
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 방조범은 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요가 없으므로, "정범이 누구인지를 확실히 알아야 한다"는 지문은 판례에 반한다.
결론
올바른 조합은 가(×)·나(×)·다(○)·라(×)이므로 정답은 4번이다. 가(사전방조도 방조범 성립)와 라(정범 특정 인식 불요)는 판례와 반대로 서술되어 틀리고, 나(진료부 기재는 사후행위가 아니라 방조)도 결론이 반대여서 틀리다. 다(미필적 인식·예견으로 족하고 구체적 내용 인식 불요)만이 판례에 부합한다.