제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 32번

문제

甲과 乙은 2021. 3. 5. 가정법원에서 협의이혼의사확인을 받아 같은 날 협의이혼신고를 하였다. 甲의 재산분할청구권에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲과 乙이 각자 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하여 재산 상태를 따져 본 결과 乙이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 적은 소극재산을 부담하는 경우, 甲이 2023. 1. 5. 乙을 상대로 제기한 소극재산의 분담에 관한 재산분할청구는 허용되지 않는다.
② 甲이 2023. 1. 5. 乙을 상대로 재판 외에서 재산분할청구를 하였더라도 이는 재산분할청구권의 제척기간을 준수한 것이다.
③ 甲이 협의이혼 시 재산분할청구권을 행사하지 않은 경우 甲의 채권자 丙은 甲의 협의이혼신고일부터 2년 내에 甲의 재산분할청구권을 대위행사할 수 있다.
④ 甲이 2023. 1. 5. 乙을 상대로 가정법원에 재산분할심판을 청구한 후, 그 심판청구를 취하하기 위해서는 乙의 동의가 필요하다.
⑤ 甲이 2023. 1. 5. 乙을 상대로 가정법원에 재산분할심판을 청구하면서 분할 대상 재산을 특정하지 않았다가 같은 해 5. 15.에서야 분할 대상 재산을 특정하였더라도 이는 재산분할청구권의 제척기간을 준수한 것이다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

협의이혼한 甲의 재산분할청구권(민법 제839조의2)에 관한 다섯 가지 쟁점을 묻는다. ① 소극재산의 분담을 구하는 재산분할청구의 허용 여부, ② 재판 외 행사로 제척기간(2년)을 준수할 수 있는지, ③ 채권자의 재산분할청구권 대위행사 가부, ④ 재산분할심판청구 취하에 상대방 동의가 필요한지, ⑤ 제척기간 내 청구 후 분할 대상 재산을 추후 특정한 경우 제척기간 준수 여부를 묻는다. 옳은 것을 고른다.

근거 법령
민법 제839조의2(재산분할청구권) ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. ② … 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다. ③ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제839조의2

각 지문 검토

① 옳지 않음 — 상대방이 그 몫보다 더 적은 소극재산을 부담하는 경우에도 소극재산의 분담을 구하는 재산분할청구는 허용된다
대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결(판결요지)
이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (8)

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 재산분할은 적극재산의 분배뿐 아니라 소극재산(채무)의 분담도 그 내용이 될 수 있다. 상대방(乙)이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 적은 소극재산을 부담하는 경우, 甲은 그 차이의 소극재산 분담을 구하는 재산분할청구를 할 수 있고, 그러한 청구가 당연히 배척되는 것은 아니다. 지문은 "허용되지 않는다"고 하므로 옳지 않다.

이 판례(2010므4071)는 제7회 민사법 35번, 제5회 민사법 31번에도 출제·인용된 바 있습니다.

② 옳지 않음 — 민법 제839조의2 제3항의 2년 제척기간은 출소기간이므로 재판 외에서 행사한 것만으로는 제척기간을 준수한 것이 아니다
대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결(판결요지)
민법 제839조의2 제3항이 정하는 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 재산분할심판 청구를 하여야 하는 출소기간이다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재산분할사건의 직권탐지주의：법원은 당사자 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상·가액을 직권으로 조사·판단 / 재산분할청구 제척기간(2년)은 출소기간

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 재산분할청구권의 2년 제척기간(민법 제839조의2 제3항)은 재판 외 행사로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 재산분할심판을 청구하여야 하는 출소기간이다. 따라서 甲이 재판 외에서 재산분할을 청구한 것만으로는 제척기간을 준수한 것이 아니다. 지문은 "준수한 것"이라 하므로 옳지 않다.

이 판례(2023므11819)는 제14회 민사법 44번에서도 출제되었습니다(같은 회차).

③ 옳지 않음 — 재산분할청구권은 행사상 일신전속권이어서 협의·심판으로 구체화되기 전에는 채권자가 대위행사할 수 없다
대법원 2023. 9. 21. 선고 2023므10861, 10878 판결(판결요지 [1])
이혼으로 인한 재산분할청구권은 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로, 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼 재산분할청구권의 행사상 일신전속성：채권자대위·파산재단 불속 → 소송계속 중 원고 파산선고되어도 재산분할청구는 수계 대상 ✗

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 재산분할청구권은 협의 또는 심판으로 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위·내용이 불확정하고, 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위한 자유로운 의사결정에 맡겨진 행사상 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. 따라서 甲의 채권자 丙은 甲의 재산분할청구권을 대위행사할 수 없다. 지문은 "대위행사할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.

이 판례(2023므10861)는 제14회 민사법 44번에서도 출제되었습니다(같은 회차).

④ 옳지 않음 — 마류 가사비송사건인 재산분할심판청구의 취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다
대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결(판결요지)
재산분할심판 사건은 마류 가사비송사건에 해당하고 … 가사소송법에 가사비송사건의 심판청구 취하에 있어서 상대방의 동의 필요 여부에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하고, 비송사건절차법은 ‘소취하에 대한 동의’에 관한 민사소송법 제266조 제2항을 준용하지 않는다. 따라서 상대방이 있는 마류 가사비송사건인 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의를 필요로 하지 않고, 상대방이 그 취하에 부동의하였더라도 취하의 효력이 발생한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 마류 가사비송 재산분할심판청구의 취하：상대방 동의 불요(민사소송법 제266조 제2항 준용 ✗)·상대방 부동의해도 취하 효력 발생

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 재산분할심판은 마류 가사비송사건으로, 가사소송법에 심판청구 취하의 상대방 동의에 관한 특별 규정이 없고 비송사건절차법이 민사소송법 제266조 제2항(소취하 동의)을 준용하지 않는다. 따라서 심판청구 취하에 상대방 동의는 필요 없고, 상대방이 부동의해도 취하의 효력이 생긴다. 지문은 "동의가 필요하다"고 하므로 옳지 않다.

⑤ 옳음 (정답) — 제척기간 내에 재산분할심판을 청구하였다면, 분할 대상 재산을 추후(제척기간 경과 후) 특정하더라도 제척기간을 준수한 것이다
대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결(판결요지)
협의상 또는 재판상 이혼을 하였으나 재산분할을 하지 않아 이혼 후 2년 이내에 최초로 법원에 민법 제839조의2에 따라 재산분할청구를 함에 있어 제척기간 내 이루어진 청구에 대하여 제척기간 준수의 효력이 인정된다. … 이혼한 날부터 2년 내에 재산분할심판 청구를 하였음에도 그 재판에서 특정한 증거신청을 하였는지에 따라 제척기간 준수 여부를 판단할 것은 아니다.

본 지문 → 옳음 (정답).

근거: 이혼 후 2년 내에 최초로 재산분할심판을 청구하였다면 그 청구에 제척기간 준수의 효력이 인정되고, 청구 당시 분할 대상 재산을 특정하지 않았다가 제척기간 경과 후에 비로소 특정하였더라도 본래의 청구가 제척기간 내에 있었던 이상 제척기간을 준수한 것이다(재산분할은 가사비송으로 법원이 직권탐지하므로 대상 특정 여부에 제척기간 준수가 좌우되지 않는다). 甲은 2021. 3. 5. 이혼하고 2023. 1. 5.(2년 내) 심판을 청구하였으므로, 2023. 5. 15.에 대상 재산을 특정하였더라도 제척기간을 준수하였다. 지문은 옳다(정답).

결론

옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 제척기간 내에 재산분할심판을 청구한 이상 분할 대상 재산을 추후 특정하여도 제척기간을 준수한 것이다(2023므11819). 반면 ①(소극재산 분담 청구도 허용됨)·②(2년 제척기간은 출소기간이어서 재판 외 행사로는 준수 ✗)·③(재산분할청구권은 일신전속권이어서 채권자대위 ✗)·④(재산분할심판청구 취하에 상대방 동의 불요)는 모두 옳지 않다.