제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 법적인 작위의무가 인정되지 않는다.
- ② 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 부작위범으로 처벌할 수 있다.
- ③ 부작위에 의한 방조범은 성립하지 않는다.
- ④ 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀더라도 작위에 의하여 악화된 법익상황을 다시 돌이키지 아니한 이상 부작위범이 성립하는 것이 원칙이다.
- ⑤ 진정부작위범의 경우 다수의 부작위범에게 부여된 작위의무가 각각 다르더라도 각각의 작위의무에 위반되는 행위를 공동으로 하였다면 부작위범의 공동정범이 성립할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
부작위범(형법 제18조)의 성립요건과 관련 쟁점을 판례로 묻는 문제이다. ① 작위의무의 발생근거, ② 부진정부작위범의 성립요건(동가치성), ③ 부작위에 의한 방조의 성부, ④ 작위와 부작위가 결합된 경우의 죄질 판단, ⑤ 진정부작위범의 공동정범 성립요건을 검토한다. 옳은 것은 2번이다.
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조
① 옳지 않음 — 작위의무는 신의성실의 원칙·사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다
부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
… 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조 · 표준판례: 부작위 공범의 동가치성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 신의성실의 원칙·사회상규·조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적 작위의무를 인정하므로, "법적인 작위의무가 인정되지 않는다"는 지문은 판례와 정반대여서 옳지 않다.
② 옳음 (정답) — 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어 실행행위로 평가될 만하면 부작위범으로 처벌할 수 있다
법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 방관한 채 의무를 이행하지 않은 경우, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만하다면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결
형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 지문은 부진정부작위범의 성립요건인 작위의무·결과방지가능성·동가치성을 판례 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(91도2951)는 제3·6·7·10·12·13·14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 옳지 않음 — 부작위에 의한 방조범도 성립한다
방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립한다.
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 작위의무 있는 자가 정범의 법익침해를 방관하여 이를 용이하게 하면 부작위에 의한 방조범이 성립하므로, "성립하지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 적극적으로 법익상황을 악화시켜 법익을 침해하였다면 작위범으로 봄이 원칙이다
행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익상황을 악화시켜 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 부작위범으로 볼 것은 아니다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결
… 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위와 부작위의 구별
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 판례의 결론을 정반대로 서술하였다. 적극적으로 법익을 침해한 경우는 작위범이 원칙이지 "부작위범이 성립하는 것이 원칙"인 것이 아니다(이른바 보라매병원 사건). 이 판례(2002도995)는 제3·4·5·10·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 진정부작위범의 공동정범은 다수에게 공통된 의무가 부여되고 이를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다
부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결
… 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위의무없는 자에 의한 부작위범의 공동정범
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 부작위범의 공동정범 성립에 "공통된 의무"를 요구하므로, 작위의무가 각각 다른 경우에는 부작위범의 공동정범이 성립하지 않는다. "각각 다르더라도 성립할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례(2008도89)는 제6·13·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 2번이다. 부진정부작위범은 작위의무·결과방지가능성·동가치성을 갖추면 작위범과 동일하게 처벌된다(91도2951). ①(작위의무는 신의칙·사회상규·조리상으로도 인정)·③(부작위에 의한 방조도 성립)·④(적극적 법익침해는 작위범이 원칙)·⑤(부작위범 공동정범은 공통 의무를 요함)는 모두 판례의 결론과 반대로 서술되어 옳지 않다.