제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
甲의 죄책에 관한 판례의 입장 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 甲이 乙의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 절도죄에 해당한다.
- ② 금융기관 직원인 甲이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 계좌에 허위의 정보를 입력하는 방법으로 입금되도록 한 경우, 그후 입금이 취소되어 인출하지 못하였다고 하더라도 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다.
- ③ 甲이 예금주인 현금카드 소유자 乙을 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 乙의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.
- ④ 甲이 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많은 경우, 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 甲이 단순히 보수를 받고 본범인 乙을 위하여 장물을 일시 사용하거나 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
재산죄와 관련한 甲의 죄책을 판례로 묻는 종합문제이다. ① 타인 명의 모용 카드로 현금인출(절도죄), ② 허위정보 입력에 의한 계좌입금과 컴퓨터등사용사기죄의 기수시기, ③ 현금카드 갈취 후 인출의 죄수(포괄일죄인 공갈죄), ④ 초과담보 부동산의 허위양도와 강제집행면탈죄, ⑤ 장물취득죄의 '취득'의 의미를 검토한다. 옳지 않은 것은 4번이다.
① 옳음 — 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금대출을 받는 행위는 절도죄이다
타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.
대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결
… 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 … 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위의 죄책(절도죄)
본 지문 → 옳음.
근거: 카드회사의 승낙은 카드명의인(피모용자)에 대한 것일 뿐 모용자에게 향한 것이 아니므로, 모용자의 현금인출은 관리자의 의사에 반하는 절취행위이다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(2006도3126)는 제4·5·8회 형사법에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 허위정보 입력으로 계좌에 입금되도록 하면 그때 컴퓨터등사용사기죄는 기수에 이르고, 이후 입금이 취소되어도 성립에 영향이 없다
금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 공범들이 지정한 계좌에 허위정보를 입력하여 입금되도록 한 경우, 그 입금절차를 완료함으로써 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하였으므로 컴퓨터등사용사기죄는 기수에 이르고, 그 후 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였더라도 이미 성립한 범죄에 영향이 없다.
대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4127 판결
금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 … 재산상 이익을 취득하였으므로 … 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등사용사기죄의 기수시기：계좌이체로 예금채권 취득 시 기수(인출·취소 여부 무관)
본 지문 → 옳음.
근거: 컴퓨터등사용사기죄는 재산상 이익 취득 시 기수에 이르는데, 입금(예금채권 취득)으로 이미 이익을 취득하였으므로 사후의 인출 실패는 성립에 영향이 없다. 지문은 판례에 부합한다.
③ 옳음 — 현금카드를 갈취한 후 그 승낙을 받아 현금을 인출한 행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다
예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 카드를 갈취하고, 하자 있는 의사표시이지만 피해자의 승낙에 의하여 카드 사용권한을 부여받아 현금을 인출한 이상, 카드 교부행위와 여러 번의 현금인출행위는 모두 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.
대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결
… 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, … 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현금카드 갈취 후 현금자동지급기 예금인출의 죄수：포괄하여 하나의 공갈죄
본 지문 → 옳음.
근거: 피해자의 (하자 있는) 승낙을 받아 인출한 것이므로 현금지급기 관리자의 의사에 반하는 절도가 아니라, 갈취의 실현으로서 포괄하여 하나의 공갈죄가 된다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(95도1728)는 제4·7회 형사법 및 사례형(제4·7회 형사법)에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 (정답) — 허위양도한 부동산의 시가액보다 담보채무액이 더 많더라도 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없어 강제집행면탈죄가 성립한다
강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적 위험이 있는 상태에서 재산을 허위양도하면 바로 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되어야 하는 것은 아니다. 따라서 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.
대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결(판결요지 [1])
강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 … 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 … 하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄와 초과담보 부동산의 허위양도：위태범이므로 허위양도한 부동산의 시가액보다 피담보채무액이 더 많더라도 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없어 성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 초과담보 상태의 부동산을 허위양도하더라도 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없어 강제집행면탈죄가 성립한다고 본다. 따라서 "채권자를 해할 위험이 없으므로 성립하지 않는다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 보수를 받고 장물을 일시 사용하거나 그 목적으로 건네받은 것만으로는 장물을 '취득'한 것이 아니다
장물취득죄의 '취득'은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미한다. 따라서 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결(판결요지 [1])
장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장물취득죄의 취득의 의미：점유 이전으로 사실상 처분권 획득; 보수 받고 본범 위해 장물을 일시 사용하거나 그 목적으로 건네받은 것만으로는 취득 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: '취득'은 사실상 처분권의 획득을 요하므로, 처분권 없이 일시 사용하거나 그 목적으로 건네받은 것은 장물취득이 아니라 장물보관 등에 그친다. 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 강제집행면탈죄는 위태범이어서 허위양도한 부동산의 시가액보다 담보채무액이 더 많더라도 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없어 성립하므로(98도2474), "성립하지 않는다"는 지문은 옳지 않다. ①(모용카드 현금인출=절도)·②(허위입금으로 컴퓨터등사용사기 기수, 취소 무관)·③(현금카드 갈취 후 인출=포괄 공갈)·⑤(일시 사용 목적 수령은 장물취득 ✗)는 모두 판례에 부합한다.