제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 액면 상당의 현금을 증뢰자에게 반환한 경우에도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
- ② 공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공받아 실제 참여하였으나 경제 사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다.
- ③ 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하도록 하여 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우에는 뇌물수수죄가 아니라 제3자뇌물제공죄가 성립한다.
- ④ 증뢰물전달죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 성립하고, 그 금품을 전달하였는지 여부는 증뢰물전달죄의 성립에 영향이 없다.
- ⑤ 뇌물공여죄가 성립되기 위해서는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야 할 필요는 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
뇌물죄의 여러 쟁점을 판례로 묻는 문제이다. ① 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 상당액을 반환한 경우의 몰수·추징, ② 투기적 사업 참여 기회를 뇌물로 받았으나 이득을 얻지 못한 경우의 뇌물수수죄 성부, ③ 공무원이 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 지출을 면한 경우의 죄명(뇌물수수죄 vs 제3자뇌물제공죄), ④ 증뢰물전달죄의 성립요건, ⑤ 뇌물공여죄와 뇌물수수죄의 관계를 검토한다. 옳지 않은 것은 3번이다.
① 옳음 — 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니므로 수뢰자로부터 가액을 추징한다
수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 그 상당액을 증뢰자에게 반환하였더라도, 이는 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결
수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기앞수표를 뇌물로 받아 소비 후 증뢰자에게 상당액 반환：뇌물 자체 반환 ✗이므로 몰수 불가·가액 추징
본 지문 → 옳음.
근거: 특정물인 뇌물(자기앞수표)을 소비한 후 다른 현금으로 상당액을 반환한 것은 뇌물 자체의 반환이 아니므로, 몰수가 불가능하여 수뢰자로부터 그 가액을 추징한다. 지문은 판례에 부합한다.
② 옳음 — 투기적 사업 참여 기회를 뇌물로 받아 참여하였다면, 이후 이득을 얻지 못하였더라도 뇌물수수죄가 성립한다
뇌물의 내용인 이익에는 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키는 일체의 유형·무형의 이익이 포함되며, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다. 그 뇌물수수죄의 기수시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때이고, 그 후 경제사정의 변동 등으로 아무런 이득을 얻지 못하였더라도 성립에 영향이 없다.
대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결(판결요지 [1]·[2])
뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 … 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다. … 그 행위가 종료된 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 인한 아무런 이득을 얻지 못한 경우라도 뇌물수수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 이익과 투기적 사업 참여 기회：투기적 사업 참여 기회도 뇌물이고, 참여행위 종료 시 기수·이후 경제사정 변동으로 이득 못 얻어도 뇌물수수죄 성립
본 지문 → 옳음.
근거: 뇌물은 투기적 사업 참여 기회라는 무형의 이익 자체이고, 실제 이득 발생 여부는 성립과 무관하다. 지문은 판례에 부합한다.
③ 옳지 않음 (정답) — 공무원이 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 지출을 면한 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 (단순)뇌물수수죄가 성립한다
공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하게 한 경우라도, 그 다른 사람이 공무원의 사자·대리인이거나, 평소 공무원이 그 사람의 생활비를 부담하거나 그 사람에 대하여 채무를 부담하고 있어서 그 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 등 사회통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 (단순)뇌물수수죄가 성립한다.
대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결
… 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 … 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 … 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같[이 평가할 수 있는 경우에는 단순수뢰죄가 성립한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물제공죄와 단순수뢰죄의 구별：공무원이 채무 등 지출을 면한 경우 단순수뢰죄 성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 공무원이 지출을 면하는 것은 실질적으로 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 같으므로 (단순)뇌물수수죄가 성립한다. 따라서 "제3자뇌물제공죄가 성립한다"는 지문은 옳지 않다. (제3자뇌물제공죄는 그 이익이 제3자에게 실질적으로 귀속되고 공무원이 부정한 청탁을 받은 경우에 성립한다.)
④ 옳음 — 증뢰물전달죄는 제3자가 정을 알면서 금품을 교부받으면 성립하고, 전달 여부는 성립에 영향이 없다
증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)는 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 그 정을 알면서 교부받는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 것으로, 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하며, 그 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부는 성립에 영향이 없다.
대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결
… 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)：교부받은 금품을 수뢰자에게 전달해도 별도 뇌물공여죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 증뢰물전달죄는 정을 알면서 교부받는 시점에 기수에 이르고 실제 전달 여부와 무관하므로, 지문은 판례에 부합한다.
⑤ 옳음 — 뇌물공여죄의 성립에 반드시 상대방의 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다
뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범(대향범)이나, 필요적 공범은 행위의 공동을 필요로 할 뿐 반드시 협력자 전부에게 책임이 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 뇌물공여죄가 성립하기 위하여 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다.
대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결
필요적 공범이라는 것은 … 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. … 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 … 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물공여죄와 뇌물수수죄의 관계：뇌물공여죄 성립에 상대방의 뇌물수수죄 성립 불요(필요적 공범)
본 지문 → 옳음.
근거: 필요적 공범에서 협력자 전부가 처벌되어야 하는 것은 아니므로, 상대방에게 뇌물수수죄가 성립하지 않더라도 공여자의 뇌물공여죄는 성립할 수 있다. 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 3번이다. 공무원이 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하게 하여 지출을 면한 경우는 실질적으로 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 같아 (단순)뇌물수수죄가 성립하므로(98도1234), "제3자뇌물제공죄가 성립한다"는 지문은 옳지 않다. ①(수표 소비 후 반환 시 가액 추징)·②(투기적 사업 참여 기회도 뇌물, 이득 무관)·④(증뢰물전달죄는 교부받으면 성립)·⑤(뇌물공여죄 성립에 수수죄 불요)는 모두 판례에 부합한다.