제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 제3자에 대한 뇌물공여의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 돈을 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ② 위탁판매에서 판매대금에 대한 특약이나 특별한 사정이 없는 한 수탁자가 판매대금을 임의로 사용한 경우는 횡령죄가 성립한다.
- ③ 피해물건의 보관을 의뢰한 위탁자와 그 소유자가 다른 경우, 친족상도례의 특례는 횡령범인이 위탁자뿐만 아니라 소유자와의 사이에도 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.
- ④ 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하는 경우라도 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다면 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업자 중 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
횡령죄의 성립 여부에 관한 판례를 종합적으로 묻는 문제이다. ① 불법원인급여물(뇌물 전달 위탁금)의 소비와 횡령죄, ② 위탁판매인의 판매대금 임의소비와 횡령죄, ③ 소유자와 위탁자가 다른 경우 횡령죄의 친족상도례, ④ 용도가 엄격히 제한된 자금의 목적 외 사용과 횡령죄, ⑤ 동업재산의 임의처분·소비와 횡령죄를 검토한다. 옳지 않은 것은 4번이다.
① 옳음 — 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 돈을 임의로 소비하여도 불법원인급여물이므로 횡령죄가 성립하지 않는다
민법 제746조에 따라 불법의 원인으로 급여한 물건은 급여자가 반환청구를 할 수 없어 그 소유권이 급여를 받은 상대방에게 귀속된다. 따라서 조합장 등이 뇌물로 전달하여 달라고 교부받은 금원은 불법원인급여물로서 그 소유권이 수령자에게 귀속되므로, 이를 전달하지 않고 임의로 소비하여도 타인의 재물을 보관 중 횡령한 것으로 볼 수 없다.
대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결
… 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여물의 횡령죄 성부：뇌물 전달 위탁금을 소비한 경우 횡령 ✗(급여물 소유권은 수령자에게 귀속)
본 지문 → 옳음.
근거: 불법원인급여물은 그 소유권이 수령자에게 귀속되므로 '타인의 재물'이 아니어서 그 소비는 횡령죄를 구성하지 않는다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(86도628)는 제3·15회 형사법 및 사례형(제10·14회 형사법)에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 위탁판매에서 특약이나 특별한 사정이 없는 한 판매대금은 위탁자의 소유이므로 이를 임의사용하면 횡령죄가 성립한다
위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하므로, 이익분배 특약 등 대금처분에 관한 특별한 약정이 없는 한 위탁판매인이 이를 함부로 소비하거나 인도를 거부하면 횡령죄가 성립한다.
대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결
통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 … 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위탁판매인의 판매대금 임의소비와 횡령죄：판매대금은 위탁자 소유이므로 특약·특별한 사정이 없는 한 임의소비 시 횡령죄(이익분배 특약이 있으면 정산관계 미확정 시 곧바로 횡령 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 특약·특별한 사정이 없는 한 판매대금은 위탁자 소유이므로 수탁자의 임의사용은 횡령죄가 된다. 지문은 판례에 부합한다(반대로 이익분배 특약이 있으면 정산관계가 밝혀지지 않는 한 곧바로 횡령죄가 되지 않는다).
③ 옳음 — 소유자와 위탁자가 다른 경우 횡령죄의 친족상도례는 범인과 소유자·위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있어야 적용된다
횡령죄는 위탁관계에 기초하여 성립하므로, 소유자와 위탁자가 다른 경우 친족상도례(형법 제361조에 의해 준용되는 제328조 제2항)는 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 모두 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결
횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 횡령죄의 친족상도례：소유자와 위탁자가 다른 경우 범인과 소유자·위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있어야 적용(일방만 친족이면 적용 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 횡령죄는 소유권과 위탁신임관계를 모두 보호하므로, 친족상도례도 소유자·위탁자 쌍방과의 친족관계를 요한다. 지문은 판례에 부합한다.
④ 옳지 않음 (정답) — 용도가 엄격히 제한된 자금을 목적 외로 사용하면, 결과적으로 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용 자체로 횡령죄가 성립한다
타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 행위는, 그 사용이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다 하더라도 그 사용 자체로써 횡령죄가 성립한다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도373 판결
타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 행위는 그 사용이 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있다 하더라도 그 사용 자체로써 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 용도제한 자금 다른 용도 사용 → 본인을 위한 면이 있어도 횡령죄 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 용도가 엄격히 제한된 자금을 목적 외로 사용하면 본인을 위하는 면이 있더라도 위탁 신뢰를 침해한 것이어서 그 사용 자체로 횡령죄가 성립한다고 본다. 따라서 "횡령죄가 성립하지 않는다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다. 이 판례(2008도373)는 제11회 형사법 제19번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 동업재산은 합유이므로 동업자 중 1인이 지분을 임의처분하거나 처분대금을 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다
동업재산은 동업자의 합유에 속하므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없다. 동업자 중 1인이 동업재산을 보관 중 임의로 소비하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.
대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결
동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관하다가 임의로 횡령하였다면, 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동업재산 손익분배 미정산 단계의 임의 횡령 → 지분 무관 전부 횡령
본 지문 → 옳음.
근거: 동업재산은 합유이므로 개별 동업자가 임의로 처분할 권한이 없고, 이를 임의처분하거나 그 대금을 임의소비하면 (자신의 지분 부분을 포함하여) 횡령죄가 성립한다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(2000도1447)는 제4·12회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 용도가 엄격히 제한된 자금을 제한된 용도 이외로 사용한 행위는 결과적으로 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용 자체로 횡령죄가 성립하므로(2008도373), "성립하지 않는다"는 지문은 옳지 않다. ①(불법원인급여물 소비는 횡령 ✗)·②(위탁판매 대금은 위탁자 소유 → 임의사용 횡령)·③(횡령 친족상도례는 소유자·위탁자 쌍방 친족 필요)·⑤(동업재산 임의처분·소비는 횡령)는 모두 판례에 부합한다.