제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
주거침입죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다.
- ② 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.
- ③ 복수의 주거권자 중 한 사람이 그 주거에의 출입을 승낙하더라도, 그 승낙이 다른 주거권자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우 그 출입행위는 주거침입에 해당한다.
- ④ 임대차 기간이 종료된 후에는 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 그 소유자가 무단으로 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면, 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
주거침입죄(형법 제319조)의 여러 쟁점을 판례로 묻는 문제이다. ① 주거의 범위(위요지 포함), ② 공동주택 공용부분(엘리베이터·계단·복도)이 '사람의 주거'인지, ③ 복수 주거권자 중 1인의 승낙과 다른 주거권자의 반대의사, ④ 임대차 종료 후 임차인이 점유하는 건물에 소유자가 무단으로 들어간 경우, ⑤ 공중화장실 용변칸에 강간 의도로 들어간 경우를 검토한다. 옳지 않은 것은 4번이다.
근거 법령
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제319조
① 옳음 — 주거침입죄의 주거는 가옥 자체뿐 아니라 정원 등 위요지를 포함한다
주거침입죄의 주거는 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 다만 위요지로 인정되려면 건조물에 인접한 그 주변 토지가 인적·물적 설비 등으로 구획·통제되어 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확히 드러나야 한다.
대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결
… 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다 할 것이므로 …, 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위요지 침입과 사실상의 평온 침해
본 지문 → 옳음.
근거: 위요지도 주거의 범위에 포함되므로 지문은 판례에 부합한다.
② 옳음 — 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다
다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들이 일상생활에서 감시·관리하고 사실상 주거의 평온을 보호할 필요가 있으므로, 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다.
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결
… 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 … 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, … 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: '사람의 주거'의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 공용부분도 거주자의 사실상 주거의 평온이 미치는 영역이므로 주거침입죄의 객체가 된다. 지문은 판례의 문언 그대로이다. 이 판례(2009도4335)는 제8·11·15회 형사법 및 사례형(제10회 형사법)에서도 출제된 빈출 판례입니다.
③ 옳음(출제 당시 기준) — 다만 2021년 전원합의체 판결로 법리가 변경되었다
이 지문은 출제 당시(2012년) 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결의 법리에 따른 것으로, 복수의 주거권자 중 1인이 승낙하더라도 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하면 주거침입이 성립한다는 취지였다. 출제 당시 기준으로는 옳은 지문이었다.
그러나 대법원은 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결로 종전 83도685 판결을 변경하여, 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 따라서 현재의 법리로는 이 지문의 결론이 그대로 유지되기 어렵다.
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결
[다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. … 종전 판례인 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 변경한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부부의 일방의 의사에 반하는 출입허용과 주거침입죄(불성립) · 표준판례: 공동주거 출입과 주거침입죄：공동거주자 일부의 현실적 승낙 + 부재자의 추정적 의사 반함
본 지문 → 출제 당시 옳음(현재는 판례 변경으로 결론 유지 곤란).
근거: 제1회 시험(2012년) 당시에는 옳은 지문으로 처리되어 정답이 되지 않았으나, 2021년 전합으로 법리가 변경되었으므로 학습 시에는 반드시 변경된 법리를 기준으로 정리해 두어야 한다. 이 2020도12630 전합 및 같은 날 선고된 2020도6085 전합은 제13·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 최신 빈출 판례입니다.
④ 옳지 않음 (정답) — 임대차 종료 후 임차인이 계속 점유하는 건물에 소유자가 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립한다
주거침입죄의 보호법익은 사실상의 주거의 평온이므로, 거주자에게 그 건물에 거주·관리할 권리가 있는지는 범죄의 성립을 좌우하지 않는다. 점유할 권리 없는 자의 점유라도 그 주거의 평온은 보호되므로, 권리자(소유자 등)라도 법정 절차에 의하지 않고 자력구제의 수단으로 침입하면 주거침입죄가 성립한다. 따라서 임대차가 종료되었더라도 임차인이 계속 점유하는 건물에 소유자가 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립한다.
대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄와 권리자의 자력구제：점유할 권리 없는 자의 점유라도 주거의 평온은 보호되므로, 권리자(소유자 등)가 법정 절차에 의하지 않고 자력구제로 침입하면 주거침입죄 성립
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결(판결요지 [4])
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고 … 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄의 보호법익 = 사실상 주거의 평온 → 거주·관리 권한 유무 불문, 권리자라도 법정 절차 없이 침입하면 성립
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소유자라도 임차인이 현실적으로 점유하는 건물의 주거의 평온을 자력구제로 침해하면 주거침입죄가 성립하므로, "성립하지 않는다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다. 이 판례(2007도2595)는 제11회 형사법 제9번 및 사례형(제13회 형사법)에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 공중화장실 용변칸에 남편으로 오인시켜 문을 열게 한 뒤 강간할 의도로 들어간 경우 주거침입죄가 성립한다
거주자의 의사에 반하여 타인의 주거에 들어가면 주거침입죄가 성립하고, 이때 거주자의 의사는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되며 주변사정에 따라 반대의사가 추정될 수도 있다. 피해자가 노크 소리에 남편으로 오인하여 용변칸 문을 열었더라도, 강간할 의도로 들어간 피고인의 출입을 피해자가 명시적·묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다.
대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결(판결요지 [2])
피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄와 거주자의 추정적 반대의사：공중화장실 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 문을 열자 강간할 의도로 들어간 경우, 명시적·묵시적 승낙이 없어 주거침입죄 성립
본 지문 → 옳음.
근거: 피해자의 승낙은 남편이라는 착오에 기한 것이므로 강간 의도의 피고인에 대한 진정한 승낙이 아니고, 그 출입은 피해자의 추정적 반대의사에 반하므로 주거침입죄가 성립한다. 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 점유할 권리 없는 자의 점유라도 보호되고, 소유자라도 임차인이 점유하는 건물에 법정 절차 없이 무단으로 들어가면 주거침입죄가 성립한다(85도122). ①(위요지 포함)·②(공동주택 공용부분도 주거)·⑤(강간 의도의 화장실 침입은 승낙 없어 주거침입)는 판례에 부합한다. ③은 출제 당시에는 옳은 지문이었으나 2021년 전원합의체(2020도12630)로 법리가 변경된 점에 유의하여야 한다.