제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
문서죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 전자복사기를 사용하여 원본을 기계적 방법으로 복사한 사본도 문서에 해당한다.
- ② 행사할 목적으로 권한없이 타인 명의의 휴대전화 신규 가입신청서를 작성한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 경우, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다.
- ③ 문서위조죄가 성립하기 위해서는 공문서와 달리 사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다.
- ④ 담뱃갑의 표면에 담배 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우, 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다.
- ⑤ 타인명의의 문서를 위조한 뒤 사후승낙을 받았다고 하더라도 위조에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
문서에 관한 죄(형법 제20장)의 여러 쟁점을 판례로 묻는 문제이다. ① 전자복사 사본의 문서성, ② 위조문서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 전송한 경우 위조사문서행사죄, ③ 사문서위조죄에서 작성명의인의 실재 요부, ④ 담뱃갑의 도화성, ⑤ 위조 후 사후승낙의 효과를 검토한다. 옳지 않은 것은 3번이다.
① 옳음 — 전자복사기로 원본을 기계적으로 복사한 사본도 문서에 해당한다
형법 제237조의2에 따라 전자복사기·모사전송기 등을 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서에 해당한다. 따라서 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서가 된다.
대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2855 판결(판결요지 [1])
형법 제237조의2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다 할 것이고, 진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서죄에서 '문서'의 의미 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제237조의2는 복사한 문서의 사본을 문서로 규정하므로 지문은 조문과 판례에 부합한다. 이 판례(2000도2855)는 제5회 형사법 제8번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 위조한 문서를 스캔한 이미지 파일을 이메일로 전송하여 화면으로 보게 한 경우 위조사문서행사죄가 성립한다
위조문서행사죄에서 행사는 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 효용방법에 따라 사용하는 것을 말하고, 그 방법에 제한이 없다. 위조한 문서를 스캐너로 읽어 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당한다. 이미지 파일 자체는 '문서'에 해당하지 않지만, 이를 전송하여 화면으로 보게 한 행위는 이미 위조한 원본 문서를 행사한 것이다.
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결(판결요지 [2])
휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 '문서'에 해당하지 않으나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위조문서행사죄의 행사 방법과 스캔 이미지 전송：위조한 문서를 스캐너로 읽어 이미지화한 뒤 이메일로 전송하여 컴퓨터 화면으로 보게 한 경우 위조사문서행사죄 성립(이미지 파일 자체는 문서 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 종이 가입신청서를 권한 없이 작성한 것이 사문서위조이고, 그것을 스캔·전송해 화면으로 보게 한 것이 위조사문서행사이므로 두 죄가 모두 성립한다. 이미지 파일이 그 자체로 문서가 아니라는 점(2007도7480·2008도1013)과는 구별되는 쟁점이다. 지문은 판례에 부합한다.
③ 옳지 않음 (정답) — 사문서든 공문서든 작성명의인이 실재할 필요가 없다
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로, 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 형식과 외관을 갖추면 문서위조죄가 성립한다. 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 문서 작성 전에 이미 사망한 자라도 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지이다.
대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결
문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, … 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허무인·사망자 명의의 문서를 위조한 경우 문서위조죄 성립 여부(적극)：공문서·사문서 불문
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 사문서도 명의인이 실재하지 않는 허무인·사자 명의라도 문서위조죄가 성립한다고 하므로, "사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다(종전에 사문서는 명의인 실재를 요한다던 판례를 이 전합이 변경하였다). 이 판례(2002도18 전합)는 제3·7·15회 형사법 및 사례형(제12회 형사법)에서도 출제된 빈출 판례입니다.
④ 옳음 — 특유의 도안이 표시된 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다
문서 등에 관한 죄의 객체인 도화는 상형적 부호로써 물체 위에 고착된 의사·관념의 표현으로서 법률상·사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말하고, 작성명의인의 날인 등이 없더라도 그 명의자의 문서라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖추면 그 객체가 될 수 있다. 담뱃갑 표면에 제조회사와 담배 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있으면, 그 담뱃갑은 특정 제조회사의 특정 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하므로 도화에 해당한다.
대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도2705 판결(판결요지 [2])
담뱃갑의 표면에 그 담배의 제조회사와 담배의 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시되어 있는 경우에는 … 그 담뱃갑은 적어도 그 담뱃갑 안에 들어 있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로, 그러한 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서 등 위조의 대상인 도화와 담뱃갑：담뱃갑 표면에 제조회사·담배 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시된 경우 도화에 해당(작성명의인 날인 없어도 객체 가능)
본 지문 → 옳음.
근거: 담뱃갑의 도안은 특정 제조회사의 특정 담배임을 증명하는 기능을 하므로 도화에 해당한다. 지문은 판례에 부합한다.
⑤ 옳음 — 타인명의 문서를 위조한 뒤 사후승낙을 받았더라도 이미 성립한 위조죄에 영향이 없다
문서위조죄는 작성명의인의 승낙 없이 그 명의를 이용하여 문서를 작성한 때에 성립하고, 그 성립 후 사후에 명의자의 동의나 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결(판결요지 [1])
사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서위조와 사후승낙：사문서위조·공정증서원본불실기재가 성립한 후 사후에 피해자의 동의·추인이 있어도 이미 성립한 범죄에 영향 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 위조죄는 문서 작성 시점에 기수에 이르고 사후승낙은 이미 성립한 범죄를 소멸시키지 못하므로, 사후승낙이 있어도 위조에 해당한다. 지문은 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 3번이다. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하므로 명의인이 실재하지 않는 허무인·사자 명의라도 성립하고, 이는 공문서·사문서를 불문한다(2002도18 전합). 따라서 "사문서는 작성명의인이 실재하여야 한다"는 지문은 옳지 않다. ①(전자복사 사본도 문서)·②(위조문서 스캔 이미지 전송도 행사)·④(특유 도안 담뱃갑은 도화)·⑤(사후승낙은 이미 성립한 위조죄에 영향 없음)는 모두 판례에 부합한다.