제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되기 위해서는 정당방위상황뿐 아니라 행위자에게 방위의사도 인정되어야 한다.
- ② 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 그 승낙이 유효해야 할 뿐 아니라 그 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 아니한 경우이어야 한다.
- ③ 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
- ④ 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.
- ⑤ 자구행위가 그 정도를 초과하더라도 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
위법성조각사유에 관한 종합문제이다. ① 정당방위의 주관적 정당화요소(방위의사), ② 피해자 승낙에 의한 행위의 위법성조각 요건, ③ 추정적 승낙의 개념, ④ 정당방위의 방어행위 범위(반격방어 포함), ⑤ 과잉자구행위에 야간 등 불안상태의 불가벌 규정이 적용되는지를 검토한다. 옳지 않은 것은 5번이다.
① 옳음 — 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되려면 정당방위상황뿐 아니라 방위의사도 인정되어야 한다
위법성조각사유가 성립하려면 객관적 정당화상황 외에 주관적 정당화요소가 필요하다. 정당방위·과잉방위가 성립하려면 방위의사가, 긴급피난·과잉피난이 성립하려면 피난의사가 있어야 한다.
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
… 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주관적 정당화 요소
본 지문 → 옳음.
근거: 정당방위는 객관적 정당방위상황과 주관적 방위의사가 모두 갖추어져야 성립하므로 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(96도3376 전합)는 제8·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 피해자 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되려면 유효한 승낙 + 그 행위가 사회상규에 위배되지 않을 것을 요한다
형법 제24조에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은, 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 유효한 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙에 기한 행위가 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결
형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결 등 참조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피해자의 승낙의 성립요건
본 지문 → 옳음.
근거: 보험금 편취 목적으로 상해에 승낙한 경우처럼 승낙이 위법한 목적에 이용되면 사회상규에 반하여 위법성이 조각되지 않는다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(2008도9606)는 제2·10·11·12·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 옳음 — 추정적 승낙이란 피해자가 행위 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다
추정적 승낙은 피해자의 현실적 승낙이 없더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결
추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추정적 승낙
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 추정적 승낙의 개념을 판례 문언 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(2005도8081)는 제3·5·8회 형사법에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다
정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결
… 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당방위의 성립요건(예방적 정당방위)
본 지문 → 옳음.
근거: 방어행위는 반격방어의 형태도 포함하므로 지문은 판례에 부합한다(다만 상당성 요건을 갖추어야 한다).
⑤ 옳지 않음 (정답) — 과잉자구행위에는 야간 등 불안상태로 인한 불가벌 규정이 적용되지 않는다
지문이 서술한 "정도를 초과한 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 경우 벌하지 아니한다"는 것은 과잉방위(형법 제21조 제3항)에 관한 규정이고, 형법 제22조 제3항이 이를 과잉피난에 준용할 뿐이다. 자구행위에 관한 형법 제23조에는 이러한 준용 규정이 없으므로, 과잉자구행위는 정황에 따라 형을 감경·면제할 수 있을 뿐(임의적 감면) 불가벌이 되지 않는다.
형법 제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
형법 제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제23조 · 표준판례: 자구행위의 성립요건
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 형법 제23조 제2항은 과잉자구행위에 대하여 임의적 감면만을 규정할 뿐, 과잉방위(제21조 제3항)·과잉피난(제22조 제3항)과 달리 야간 등 불안상태로 인한 불가벌 규정을 두고 있지 않다. 따라서 "벌하지 아니한다"는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 5번이다. 야간 등 불안상태에서의 과잉행위를 벌하지 않는 규정은 과잉방위(형법 제21조 제3항)와 이를 준용하는 과잉피난(제22조 제3항)에만 있고, 과잉자구행위(제23조 제2항)에는 없으므로 자구행위가 정도를 초과한 경우 임의적 감면이 될 뿐 불가벌이 되지 않는다. ①(방위의사 필요)·②(승낙은 유효+사회상규 위배 없을 것)·③(추정적 승낙의 개념)·④(반격방어도 포함)는 모두 옳다.