제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
다음의 사실관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
[사례]
검사 甲은 2010. 12. 8. 16:40경 위증교사 혐의가 있는 변호사 丙의 사무장인 乙에게 참고인 조사를 위하여 검사실로 출석하여 달라고 요구하였고, 같은 날 17:30경 자진출석한 乙에 대하여 참고인으로 조사하지 않고 바로 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 작성하기 시작하였다. 이에 乙은 인적사항만을 진술한 후 丙에게 전화하여 ‘데리고 나가달라’고 요청하였다. 더 이상의 신문이 이루어지지 못하는 사이 丙이 검사실로 찾아와서 乙에게 나가라고 지시하였다. 乙이 일어서서 검사실을 나서려 하자 검사 甲은 乙에게 ‘지금부터 긴급체포한다’고 하면서 피의사실의 요지나 체포이유 등을 전혀 고지하지 않은 채 乙을 긴급체포하였고, 같은 달 11일 구속영장을 발부받을 때까지 乙을 유치하면서 같은 달 9일과 10일에 각 피의자신문조서를 작성하였다. 乙은 위증교사 혐의로 기소되었으며 긴급체포되어 구속영장이 발부될 때까지 작성된 乙에 대한 피의자신문조서들이 乙에 대한 유죄의 증거로 제출되었다.
선지
- ① 乙에 대한 긴급체포가 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 한다.
- ② 甲은 검사로서 乙을 긴급체포하였으므로 긴급체포서를 작성할 필요가 없다.
- ③ 수사기관에 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포는 언제나 위법하므로 乙에 대한 긴급체포도 위법하다.
- ④ 甲이 乙을 검사실에서 긴급체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지할 필요가 없다.
- ⑤ 乙에 대한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 乙에 대한 甲 작성의 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
검사가 참고인 조사를 위해 자진출석한 사무장 乙을 피의사실 요지·체포이유 고지 없이 긴급체포한 사안이다. ① 긴급체포 요건 충족 여부의 판단 기준시점, ② 긴급체포서 작성의무, ③ 자진출석자에 대한 긴급체포의 적법성, ④ 긴급체포 시 피의사실 요지 등 고지의무, ⑤ 위법한 긴급체포 중 작성된 피의자신문조서의 증거능력을 검토한다. 이 사례는 대법원 2006도148 판결의 사실관계이며, 옳은 것은 5번이다.
① 옳지 않음 — 긴급체포 요건 충족 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단한다
긴급체포는 영장주의의 예외이므로 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에만 허용된다. 그 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량이 있으나 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 위법한 체포가 된다.
대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결
… 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 … 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급체포의 적법성 요건 및 판단 기준
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 긴급체포 요건은 체포 당시의 상황을 기초로 판단하므로, "사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 한다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 검사도 긴급체포한 경우 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다
형사소송법 제200조의3 제3항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우 즉시 긴급체포서를 작성하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 그 긴급체포서에 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유 등을 기재하도록 하고 있다. 검사라고 하여 이를 면제받는 것이 아니다.
형사소송법 제200조의3(긴급체포) ③ 검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유 등을 기재하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의3
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 검사도 긴급체포 시 즉시 긴급체포서를 작성하여야 하므로, "긴급체포서를 작성할 필요가 없다"는 지문은 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 자진출석한 참고인에 대한 긴급체포가 언제나 위법한 것은 아니다
자진출석한 사람이라도 긴급체포의 요건을 갖추면 긴급체포가 가능하므로, 자진출석자에 대한 긴급체포가 '언제나' 위법한 것은 아니다. 다만 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려 하였다면 위법한 공무집행이 된다. 이 사안의 乙에 대한 긴급체포는 합리적 근거 없이 이루어져 위법하지만, 그 이유는 '자진출석자여서 언제나 위법'하기 때문이 아니라 '긴급체포 요건을 갖추지 못하였기' 때문이다.
대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결
… 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고 … (검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 본 사례).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자진출석한 자에 대한 긴급체포의 적법성 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자진출석자라도 요건을 갖추면 긴급체포가 가능하므로 "언제나 위법"하다는 부분이 옳지 않다(결론적으로 乙에 대한 긴급체포가 위법한 것은 맞으나, 그 이유가 다르다).
④ 옳지 않음 — 검사실에서 긴급체포하는 경우에도 피의사실의 요지, 체포이유 등을 고지하여야 한다
형사소송법 제200조의5는 피의자를 체포하는 경우 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주도록 규정하고 있으며, 이는 긴급체포에도 그대로 적용된다. 장소가 검사실이라 하여 고지의무가 면제되지 않는다.
형사소송법 제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.
체포 시 고지의 방법에 관하여 판례는 다음과 같이 판시한다.
대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결
… 피의자에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 체포·구속 과정에서 저항하거나 도주하여 즉시 고지가 어려운 경우에는 실력으로 제압한 후에 지체 없이 고지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의5 · 표준판례: 체포 시 미란다 고지 — 제압 곤란 시 사후 지체 없이
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 긴급체포도 피의사실 요지·체포이유 등을 고지하여야 하므로, "고지할 필요가 없다"는 지문은 옳지 않다.
⑤ 옳음 (정답) — 위법한 긴급체포에 의한 유치 중 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다
긴급체포의 요건을 갖추지 못한 위법한 체포는 영장주의에 위배되는 중대한 위법이고, 그러한 위법한 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다.
대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결
… 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급체포의 적법성 요건 및 판단 기준
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 乙에 대한 긴급체포는 요건을 갖추지 못하여 위법하므로, 그 유치 중에 작성된 피의자신문조서들은 위법수집증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 지문은 판례에 부합한다. 이 사안의 근거 판례(2000도5701·2006도148)는 제6회 형사법 및 사례형(제1·3·13·14회 형사법)에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 5번이다. 위법한 긴급체포에 의한 유치 중 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다(2000도5701). ①(요건은 체포 당시 상황 기초로 판단)·②(검사도 긴급체포서 작성 의무)·③('언제나 위법'은 아님)·④(검사실에서도 피의사실 요지 등 고지 필요)는 모두 옳지 않다.