제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
필요적 변호사건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인없이 개정할 수 있다.
- ② 필요적 변호사건에서 제1심의 공판절차가 변호인없이 이루어진 경우 항소심은 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
- ③ 피고인이 미성년자 또는 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당된다.
- ④ 필요적 변호사건에서 변호인 출석 없이 실체적 심리가 이루어진 경우 그 심리절차는 무효이지만, 그 이외의 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효라고 볼 수는 없다.
- ⑤ 구속영장이 청구되어 심문을 하는 피의자에게 변호인이 없는 경우 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하고, 영장의 청구가 기각되더라도 선정의 효력은 제1심까지 지속된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
필요적 변호사건(형사소송법 제282조)에 관한 종합문제이다. ① 판결선고 시 변호인 없는 개정의 가부, ② 제1심이 변호인 없이 진행된 경우 항소심의 조치, ③ 국선변호인 필요적 선정사유(미성년자·70세 이상), ④ 변호인 없이 진행된 절차 이외의 소송행위의 효력, ⑤ 구속영장 심문 시 선정된 국선변호인의 효력 존속 범위를 검토한다. 옳지 않은 것은 5번이다.
① 옳음 — 판결만을 선고할 경우에는 필요적 변호사건이라도 변호인 없이 개정할 수 있다
형사소송법 제282조는 필요적 변호사건에 관하여 변호인 없이 개정하지 못한다고 하면서도, 단서에서 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다고 규정한다.
형사소송법 제282조(필요적 변호) 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건 및 같은 조 제2항ㆍ제3항의 규정에 따라 변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다. 단, 판결만을 선고할 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제282조
본 지문 → 옳음.
근거: 판결선고만 하는 경우에는 변호인 없이 개정할 수 있다는 명문의 예외(제282조 단서)가 있으므로 지문은 옳다.
② 옳음 — 제1심이 변호인 없이 진행된 경우 항소심은 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심의 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다
필요적 변호사건에서 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면 그 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 항소심은 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도6325 판결
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 증거조사와 피고인신문 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 … 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 증거조사 및 진술 등 심리 결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 한 공판절차 진행의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 지문은 위 판례의 결론(항소심 파기 후 심리결과에 기한 재판)을 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(2011도6325)는 제15회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 피고인이 미성년자 또는 70세 이상인 경우에는 필요적 변호사건에 해당한다
형사소송법 제33조 제1항은 피고인이 구속된 때(제1호), 미성년자인 때(제2호), 70세 이상인 때(제3호), 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 때(제4호), 심신장애가 의심되는 때(제5호), 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건으로 기소된 때(제6호)에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하고 있고, 제282조는 이러한 사건을 필요적 변호사건으로 규정한다.
형사소송법 제33조(국선변호인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. … 2. 피고인이 미성년자인 때 3. 피고인이 70세 이상인 때 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제33조 · 표준판례: 국선변호인의 선정사유
본 지문 → 옳음.
근거: 미성년자(제2호)·70세 이상(제3호)은 제33조 제1항의 필요적 국선변호 사유로서 제282조의 필요적 변호사건에 해당하므로 지문은 옳다.
④ 옳음 — 변호인 없이 실체적 심리가 이루어진 절차만 무효이고, 그 이외의 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 무효가 되는 것은 아니다
필요적 변호사건에서 변호인 없이 공판절차가 진행되어 그 절차가 위법하게 되었더라도, 그 위법한 절차에서 이루어진 소송행위 외에 이미 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효가 되는 것은 아니다.
대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결
필요적변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라고 하여 이미 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고는 볼 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차의 위법과 그 이전 소송행위의 효력：변호인 없이 진행되어 위법하더라도 그 이전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 무효로 되는 것은 아님
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인 없이 이루어진 위법한 절차만 무효이고 그 이외의 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위는 유효하므로 지문은 판례에 부합한다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 구속영장 심문 시 선정된 국선변호인의 효력은 영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우에는 제1심까지 지속되지 않는다
형사소송법 제201조의2 제8항은 구속영장이 청구되어 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정하도록 하면서, 그 선정은 "피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는" 제1심까지 효력이 있다고 규정한다. 즉 영장 청구가 기각되면 그 선정의 효력은 소멸한다.
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제201조의2
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우는 제1심까지 지속되는 범위에서 제외되므로, "영장의 청구가 기각되더라도 선정의 효력은 제1심까지 지속된다"는 지문은 조문과 반대여서 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 5번이다. 구속영장 심문을 위해 선정된 국선변호인의 효력은 원칙적으로 제1심까지 지속되나, 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우는 제외되므로(형사소송법 제201조의2 제8항), "영장 청구가 기각되더라도 제1심까지 지속된다"는 지문은 옳지 않다. ①(판결선고는 예외)·②(항소심 파기자판)·③(미성년자·70세 이상은 필요적 변호사건)·④(그 이외 절차의 소송행위는 유효)는 모두 옳다.