제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
다음 설명에 대하여 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 재정신청에 대하여 법원의 공소제기 결정이 있게 되면 공소제기가 의제되므로 이는 불고불리의 원칙의 예외라고 할 수 있다.
나. 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하면서 몰수를 선고하기 위하여서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 인정하여 몰수만을 선고하는 것은 허용되지 아니한다.
다. 피고인만 정식재판을 청구한 사건에 대하여 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
라. 공범 중 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었더라도, 무죄로 확정된 그 피고사건에서 공범으로 지적된 진범인에 대하여 공소시효정지의 효력이 생긴다.
마. 검사가 공소제기 후에 그 피고사건에 관하여 수소법원이 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하여 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
선지
- ① 가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×)
- ② 가(×), 나(○), 다(○), 라(○), 마(○)
- ③ 가(○), 나(×), 다(×), 라(○), 마(×)
- ④ 가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)
- ⑤ 가(○), 나(×), 다(×), 라(×), 마(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
형사소송법의 여러 쟁점을 묻는 ○×조합 문제이다. 가(재정신청 공소제기 결정의 성질), 나(몰수·추징의 부가성), 다(정식재판청구 사건의 불이익변경금지), 라(무죄 확정된 공범과 진범의 공소시효정지), 마(공소제기 후 지방법원판사 영장에 의한 압수·수색)를 검토한다. 올바른 조합은 가(×)·나(○)·다(○)·라(×)·마(○)이므로 정답은 4번이다.
가. 옳지 않음 (×) — 재정신청 공소제기 결정이 있으면 검사가 공소를 제기하는 것이지, 공소제기가 의제되어 불고불리 원칙의 예외가 되는 것이 아니다
재정신청이 이유 있는 때 법원은 공소제기를 결정하고(형사소송법 제262조 제2항 제2호), 그 재정결정서를 송부받은 검사가 공소를 제기하여야 한다(같은 조 제6항). 즉 검사의 공소제기라는 절차를 거치므로 공소제기가 '의제'되는 것이 아니며, 검사의 공소제기에 기하여 법원이 심판하는 이상 불고불리 원칙의 예외라고 할 수도 없다(2007년 개정 전 부심판제도와 달리, 현행법은 공소제기 결정 → 검사의 공소제기 구조이다).
형사소송법 제262조(심리와 결정) ② … 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. ⑥ 제2항제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제262조
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 공소제기 결정 후 검사가 공소를 제기하므로 '공소제기 의제'라는 전제가 틀렸고, 불고불리 원칙의 예외도 아니다.
나. 옳음 (○) — 유죄재판을 하지 않으면서 몰수를 선고하려면 그 요건이 공소제기된 공소사실과 관련되어야 하고, 공소제기되지 않은 별개 범죄사실로 몰수만 선고하는 것은 허용되지 않는다
형법 제49조 단서는 유죄재판을 하지 않을 때에도 몰수 요건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있도록 하나, 우리 법제에는 공소제기 없이 몰수·추징만을 선고하는 제도가 없으므로, 몰수·추징의 요건은 공소제기된 공소사실과 관련되어야 하고, 공소제기되지 않은 별개 범죄사실을 인정하여 몰수·추징만을 선고하는 것은 불고불리 원칙에 위반되어 허용되지 않는다.
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결
형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 … 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 그 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능[하다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 몰수·추징의 부가성：공소사실이 인정되지 않으면 별개 범죄사실로 몰수·추징 선고는 불고불리 위반, 공소시효 완성 시에도 몰수·추징 ✗
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 지문은 위 판례의 결론을 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(92도700)는 제13회 형사법 제19번에서도 출제되었습니다.
다. 옳음 (○) — 피고인만 정식재판을 청구한 사건에 대하여 법원은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다
이 지문은 출제 당시(2012년) 시행되던 형사소송법 제457조의2(불이익변경금지)의 내용으로, 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이었다. 출제 당시 기준으로 옳은 지문이다.
다만 형사소송법 제457조의2는 2017. 12. 19. 개정으로 '형종 상향의 금지' 원칙으로 완화되어, 현재는 약식명령의 형보다 중한 '종류의 형'을 선고하지 못할 뿐(형종상향금지) 같은 종류의 형 범위에서 형을 높이는 것은 가능하게 되었다.
형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결
형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것[이다].
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제457조의2 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 의미
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 출제 당시 조문(불이익변경금지)에 부합하여 옳다. 다만 현행법은 형종상향금지로 개정되었으므로 학습 시에는 개정 내용을 기준으로 정리해 두어야 한다(형종상향금지는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되는 경우에도 그대로 적용된다 — 2020도355).
라. 옳지 않음 (×) — 공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄 확정판결을 받은 경우, 그에 대한 공소제기로는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 생기지 않는다
형사소송법 제253조 제2항의 공범의 1인에 대한 시효정지가 다른 공범에게 미치려면 그가 '공범'이어야 한다. 공범의 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 확정판결을 받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없으므로, 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다(책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 구별된다).
대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4621 판결
… 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효 정지와 공범의 범위：공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄 확정판결을 받은 경우 그를 공범이라 할 수 없어 그에 대한 공소제기로는 진범에 대한 공소시효정지 효력 없음(책임조각으로 무죄인 경우와 구별)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 무죄 확정된 자는 공범이 아니므로 그에 대한 공소제기로는 진범의 공소시효가 정지되지 않는다. "공소시효정지의 효력이 생긴다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다.
마. 옳음 (○) — 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장으로 압수·수색하여 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다
일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사가 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다. 그럼에도 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장으로 압수·수색하였다면, 그렇게 수집된 증거는 적법절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결
… 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 … 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사의 허용 여부 (1)
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 공소제기 후에는 수소법원이 강제처분의 주체이므로, 검사가 지방법원판사로부터 받은 영장에 의한 압수·수색은 위법하여 그 증거는 원칙적으로 증거능력이 없다. 지문은 판례에 부합한다. 이 판례(2009도10412)는 제3·5·11·12회 형사법 및 사례형(제3회 형사법)에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
올바른 조합은 가(×)·나(○)·다(○)·라(×)·마(○)이므로 정답은 4번이다. 가(재정신청은 공소제기 결정 후 검사가 공소제기 — 의제·불고불리 예외 아님)와 라(무죄 확정된 자는 공범이 아니어서 진범 공소시효정지 없음)는 옳지 않고, 나(몰수의 부가성)·다(정식재판청구 사건의 불이익변경금지 — 현재는 형종상향금지)·마(공소제기 후 지방법원판사 영장 압수·수색은 위법)는 옳다.