제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 23번

문제

다음 <사례>에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

<사례>

ⓐ 甲은 피해자 乙(만 17세)을 강간하였다.

ⓑ 乙은 丙(乙의 母)에게 강간피해사실을 알렸다.

ⓓ 戊(乙의 父)는 丙에게 이 사실을 전해 듣고 甲을 찾아가 따지자 甲은 강간사실을 인정하고 사죄하였다.

ⓔ 검사는 乙에 대한 진술조서, 丙에 대해서는 乙로부터 사건에 관해 들었다는 취지의 진술조서, 戊에 대해서는 甲이 강간사실을 시인하였다는 취지의 진술조서를 작성하였다.

ⓕ 검사는 甲을 소환하여 조사하였으나 甲은 혐의를 부인하였고, 甲은 기소된 후 공판정에서도 공소사실을 부인하였다.

ⓖ 검사는 乙과 戊를 증인으로 신청했지만, 乙은 정상적인 진술이 전혀 불가능한 정도의 심각한 정신병으로 출석할 수 없었고, 戊는 甲에 대한 공소제기 전에 사망하였음이 확인되었다.

ⓗ 검사는 丙과 丁을 증인으로 신청하였고, 乙, 丙, 戊에 대한 각 검사작성 진술조서를 증거로 제출하였으며, 丙은 공판정에서 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하였다(조서작성 방식과 절차는 적법하였고, 증인신문절차에서의 반대신문의 기회는 보장되었음).

선지

① 丙이 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 증언을 한 경우, 乙이 丙에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丙의 위 증언은 증거능력이 있다.
② 丁이 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 증언을 한 경우, 乙이 丙에게 한, 丙이 丁에게 한 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 丁의 위 증언은 증거능력이 있다.
③ 乙에 대한 검사 작성의 진술조서는 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.
④ 丙에 대한 검사 작성의 진술조서 중 ‘乙이 甲으로부터 강간당했다’는 취지의 부분은 乙이 丙에게 한 진술 및 丙의 검찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.
⑤ 戊에 대한 검사 작성의 진술조서 중 ‘甲이 乙에 대한 강간범행을 시인하였다’는 부분은 甲이 戊에게 한 진술 및 戊의 검찰 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다면 증거능력이 있다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

전문법칙과 그 예외에 관한 사례문제이다. 강간 피해자 乙(정신병으로 진술 불가)의 진술이 母丙 → 성폭력상담소장 丁으로 전달되고, 父戊(공소제기 전 사망)는 甲의 자백을 들은 구조에서, ① 丙의 전문진술, ② 丁의 재전문진술, ③ 乙에 대한 진술조서, ④ 丙에 대한 진술조서(전문진술 기재), ⑤ 戊에 대한 진술조서(전문진술 기재)의 증거능력을 검토한다. 옳지 않은 것은 2번이다. ②·④·⑤는 대법원 2000도159에서 정립된 재전문·전문진술 기재 조서의 법리로 판단한다.

근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다) … 의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조

① 옳음 — 丙의 '乙이 강간당했다'는 전문진술은 乙이 진술불능이고 乙의 원진술이 특신상태이면 증거능력이 있다

丙의 증언은 피고인 아닌 타인(乙)의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 형사소송법 제316조 제2항이 적용된다. 원진술자 乙이 정신병으로 진술할 수 없고(진술불능), 乙이 丙에게 한 진술이 특신상태에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다.
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결
형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다[.]

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)

본 지문 → 옳음.

근거: 乙은 진술불능이고 乙→丙의 원진술이 특신상태이면 丙의 전문진술은 제316조 제2항에 의해 증거능력이 있다. 지문은 옳다.

② 옳지 않음 (정답) — 丁의 증언은 재전문진술이므로 각 진술이 특신상태라 하더라도, 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다

丁의 증언은 '乙 → 丙 → 丁'로 두 번 전달된 것을 내용으로 하는 재전문진술이다. 형사소송법은 전문진술에 관하여 제316조에서 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정을 둘 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 각 진술이 특신상태에서 행하여졌더라도, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 재전문진술은 증거능력이 없다.
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결
형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 甲이 공소사실을 부인하여 증거동의가 없는 이상, 丁의 재전문진술은 각 진술이 특신상태라 하더라도 증거능력을 인정할 근거 규정이 없어 증거로 할 수 없다. "증거능력이 있다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례(2000도159)는 제5·6·9·13·14회 형사법 및 사례형(제5·10·12회 형사법) 등에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.

③ 옳음 — 乙에 대한 검사 작성 진술조서는 乙이 진술불능이고 특신상태이면 증거능력이 있다

乙에 대한 검사 작성 진술조서는 참고인진술조서로서 원칙적으로 형사소송법 제312조 제4항에 따라 증거능력이 인정되나, 원진술자 乙이 정신병으로 진술할 수 없는 때에는 제314조에 의하여 그 진술이 특신상태에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다.
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류 … 를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조

본 지문 → 옳음.

근거: 乙이 진술불능이므로 제314조에 의해 특신상태가 증명되면 乙에 대한 진술조서는 증거능력이 있다. 지문은 옳다.

④ 옳음 — 丙에 대한 진술조서 중 '乙이 강간당했다'는 부분은 丙 조서가 증거능력을 갖추고 乙→丙 진술이 특신상태이면 증거능력이 있다

丙에 대한 검사 작성 진술조서 중 乙의 진술을 내용으로 하는 부분은 '전문진술이 기재된 조서'이다. 이러한 조서는 ㉠ 조서 자체가 제312조(丙이 공판정에서 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 보장됨) 또는 제314조에 의해 증거능력이 인정될 것 외에, ㉡ 원진술(乙→丙) 부분이 제316조 제2항의 요건(원진술자 乙의 진술불능 + 특신상태)을 갖추어야 증거능력이 인정된다.
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결
… 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다[.]

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력

본 지문 → 옳음.

근거: 丙 조서는 진정성립·반대신문 요건을 갖추었고, 乙→丙 진술 및 丙의 검찰 진술이 특신상태이면 제312조 제4항·제316조 제2항의 요건을 충족하여 증거능력이 있다. 지문은 옳다.

⑤ 옳음 — 戊에 대한 진술조서 중 '甲이 강간을 시인하였다'는 부분은 戊가 사망하여 제314조 요건을 갖추고 甲→戊 진술이 특신상태이면 증거능력이 있다

戊에 대한 검사 작성 진술조서 중 甲의 자백(피고인의 진술)을 내용으로 하는 부분은 '전문진술이 기재된 조서'이다. 戊는 공소제기 전 사망하였으므로 그 진술조서는 제314조(진술불능 + 특신상태)에 의해 증거능력이 인정될 수 있고, 나아가 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 제316조 제1항의 요건(그 원진술이 특신상태에서 행하여졌음이 증명)을 갖추면 증거능력이 인정된다.
형사소송법 제316조 ① 피고인이 아닌 자의 … 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력

본 지문 → 옳음.

근거: 戊가 사망하여 그 진술조서는 제314조로 증거능력을 갖출 수 있고, 甲→戊의 전문진술 부분이 제316조 제1항의 특신상태 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다. 지문은 옳다.

결론

옳지 않은 것은 2번이다. 丁의 증언은 '乙 → 丙 → 丁'의 재전문진술로서, 형사소송법에 그 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 각 진술이 특신상태라 하더라도 피고인이 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다(2000도159). ①(丙의 전문진술 — 제316조 제2항)·③(乙 진술조서 — 제312조 제4항·제314조)·④(丙 조서 중 전문진술 부분 — 제312조·제316조 제2항)·⑤(戊 조서 중 甲 진술 부분 — 제314조·제316조 제1항)는 모두 옳다.