제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
형사소송법상의 체포 또는 구속제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 법원이 구속 피고인에 대하여 집행유예의 판결을 선고하는 경우 구속영장의 효력이 소멸하므로 판결의 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다.
- ② 법원은 체포와 구속의 적부심사에서 체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야 하고, 심문 없이 기각결정을 하는 경우에도 국선변호인을 선정하여야 한다.
- ③ 피고인에 대한 구속기간에는 공소제기전의 체포기간도 산입한다.
- ④ 긴급체포되었지만 구속영장을 청구하지 아니하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다.
- ⑤ 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니하거나 아니할 우려가 있는 때라고 하더라도 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 지방법원판사는 체포영장의 청구를 기각하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
형사소송법상 체포·구속제도의 조문 이해 — 집행유예 선고와 구속영장의 실효(§331), 적부심에서의 필요적 국선변호(§214의2⑩), 피고인 구속기간에의 산입 여부(§92③), 긴급체포 석방자의 재체포 제한(§200의4③), 체포영장 청구의 기각(§200의2②).
각 지문 검토
① ○ — 집행유예 판결이 선고되면 확정 전이라도 구속영장은 효력을 잃는다
형사소송법 제331조(무죄등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제331조
구속영장은 집행유예 판결이 "선고된 때" 즉시 효력을 잃는다. 판결의 확정을 기다릴 필요가 없으므로, 법원은 판결 확정 전이라도 피고인을 석방하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 적부심에서 변호인 없는 피의자에게는 필요적 국선변호, 심문 없이 기각하는 경우에도 마찬가지
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ⑩ 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제214조의2
형사소송규칙 제16조(공소가 제기되기 전의 국선변호인 선정) ① … 법 제214조의2에 따라 체포 또는 구속의 적부심사가 청구된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원 또는 지방법원 판사는 지체 없이 국선변호인을 선정하고, 피의자와 변호인에게 그 뜻을 고지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제16조
적부심 청구가 있으면 피의자에게 변호인이 없는 한 국선변호인을 선정하여야 한다. 국선변호인 선정의 기준은 "적부심사가 청구된 피의자"이지 심문 여부가 아니므로, 제214조의2 제3항에 따라 심문 없이 결정으로 청구를 기각하는 경우(청구권자 아닌 자의 청구·재청구·수사방해 목적 순차청구)에도 국선변호인을 선정하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — 공소제기 전 체포기간은 피고인 구속기간에 산입하지 아니한다 (정답)
형사소송법 제92조(구속기간과 갱신) ③ 제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제92조
피고인의 구속기간(제1심 2개월 + 심급별 갱신)에는 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간을 산입하지 아니한다. 수사단계의 체포·구속기간(§200의2, §202·§203·§205)과 공판단계의 피고인 구속기간은 별개로 계산되므로, "공소제기전의 체포기간도 산입한다"는 본 지문은 조문과 정면으로 배치된다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 긴급체포 후 영장 미청구로 석방된 자는 영장 없이 동일 범죄사실로 재체포하지 못한다
형사소송법 제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ③ 제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의4
긴급체포되었으나 48시간 내에 구속영장을 청구하지 않아(또는 발부받지 못하여) 석방된 자는, 이후 영장 없이는 동일한 범죄사실로 다시 체포할 수 없다. 이는 영장주의 잠탈을 막기 위한 긴급체포 특유의 제한으로, 체포영장에 의한 체포나 현행범체포에는 이러한 재체포 제한 규정이 없다는 점과 구별하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 명백히 체포의 필요가 없으면 지방법원판사는 체포영장 청구를 기각한다
형사소송법 제200조의2(영장에 의한 체포) ② 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의2
체포영장 발부의 실체적 요건(범죄혐의의 상당한 이유 + 출석요구 불응·불응우려)이 갖추어졌더라도, 판사는 "명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우"에는 영장을 발부하지 아니한다. 지문은 이 단서를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
피고인 구속기간에는 공소제기 전의 체포기간을 산입하지 아니하므로(형사소송법 제92조 제3항), "산입한다"고 한 ③이 옳지 않다. 정답은 3번. 체포·구속 각 제도의 조문 — 구속기간 산입 배제(§92③), 체포영장 기각(§200의2②), 긴급체포 석방자의 재체포 금지(§200의4③), 적부심 필요적 국선변호(§214의2⑩), 집행유예 등 선고 시 구속영장 실효(§331) — 를 정확히 구분해 두는 것이 학습 포인트다.