제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 법원은 국민참여재판 대상사건에 대하여 반드시 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하여야 한다.
- ② 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 국민의 형사재판 참여에 관한 법률로 정하는 바에 따라 선정된다.
- ③ 국민참여재판을 진행하던 중 공소사실의 변경으로 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에는 국민참여재판으로 진행할 수 없다.
- ④ 법원은 공범관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 않아 국민참여재판을 진행하는 데 어려움이 있다고 판단한 경우 국민참여재판을 하지 않는 결정을 할 수 있다.
- ⑤ 법원은 피고인의 질병으로 공판절차가 장기간 정지되어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 않고 심판하게 할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
국민참여재판(「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」)의 절차 — 피고인 의사확인 의무(§8), 배심원 자격(§16), 공소사실 변경으로 대상사건에서 벗어난 경우의 처리(§6), 공범 일부의 불희망에 따른 배제결정(§9), 통상절차 회부(§11).
각 지문 검토
① ○ — 법원은 대상사건 피고인에게 국민참여재판 희망 여부를 반드시 확인하여야 한다
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조
의사확인은 법원의 필수 절차이고, 이를 누락한 채 통상의 공판절차로 진행하면 그 절차는 위법하고 그 안에서 이루어진 소송행위도 무효가 된다.
대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결
… 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고 … 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국민참여재판에 관한 피고인의 의사확인 절차
피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 배제결정 없이 통상절차로 진행한 경우 역시 위법·무효이다.
— 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 원문 · 표준판례: 피고인의 국민참여재판 신청과 통상의 공판절차
한편 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 내에 의사확인서를 제출하지 않았더라도, 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판을 신청할 수 있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.
— 대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정 원문 · 표준판례: 국민참여재판 의사확인서 미제출과 신청의 종기：7일 경과 후에도 제1회 공판기일 전까지 신청 가능
이 의사확인 절차 관련 판례들은 제11회·제9회 형사법(2012도1225), 제7회·제5회 형사법(2011도7106), 제3회 형사법·제5회 사례형(2009모1032) 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 선정된다
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제16조(배심원의 자격) 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 이 법으로 정하는 바에 따라 선정된다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제16조
만 20세라는 자격 기준은 헌법재판소도 합헌으로 판단하였다.
헌법재판소 2021. 5. 27. 2019헌가19 결정
국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 규정한 것은 … 만 20세에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무를 담당하도록 한 것이므로 만 20세 미만의 자를 자의적으로 차별한 것은 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국민참여재판 배심원 자격 만 20세 이상 — 자의적 차별 ✗
이 결정(2019헌가19)은 제11회 공법 제10번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — 공소사실 변경으로 대상사건에서 벗어나도 재판은 계속 진행함이 원칙 (정답)
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조(공소사실의 변경 등) ① 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조
국민참여재판이 개시된 이상, 공소사실의 철회·변경으로 대상사건에서 벗어나더라도 법원은 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 원칙이다(제6조 제1항 본문). 다만 계속 진행이 적당하지 않다고 인정하면 결정으로 통상재판(본원 합의부 심판)에 회부할 수 있을 뿐이다(같은 항 단서). 따라서 "국민참여재판으로 진행할 수 없다"고 단정한 본 지문은 원칙과 예외를 뒤바꾼 것으로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 공범 일부가 국민참여재판을 원하지 않아 진행에 어려움이 있으면 배제결정 가능
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다. … 2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조
제9조 제1항 제2호가 정면으로 규정하는 배제사유이다. 지문은 이를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 배제결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항).
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 피고인의 질병으로 공판절차가 장기 정지되면 통상절차 회부 가능
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제11조(통상절차 회부) ① 법원은 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 … 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 검사ㆍ피고인ㆍ변호인이나 성폭력범죄 피해자 또는 법정대리인의 신청에 따라 결정으로 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제11조
지문은 제11조 제1항의 통상절차 회부 사유를 그대로 옮긴 것으로 옳다. ③(제6조 — 공소사실 변경으로 대상사건 이탈)과 ⑤(제11조 — 심리 계속이 부적절)는 모두 "본원 합의부의 통상재판 회부"라는 같은 효과로 이어질 수 있으나, ⑤는 회부가 가능한 사유인 반면 ③은 계속 진행이 원칙이라는 점에서 성격이 다르다는 것을 구별해 두어야 한다.
본 지문 → 옳음.
결론
국민참여재판이 개시된 후 공소사실 변경으로 대상사건에서 벗어나더라도 재판은 계속 진행함이 원칙이고(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 제1항 본문), 부적절한 경우에 한하여 결정으로 통상재판에 회부할 수 있을 뿐이다. "진행할 수 없다"고 단정한 ③이 옳지 않다. 정답은 3번. 의사확인 의무(§8)·배심원 자격(§16)·배제결정(§9)·통상절차 회부(§11)와 함께 §6의 "계속 진행 원칙"을 정확히 정리해 두는 것이 학습 포인트다.