제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 증거동의가 간주된다.
- ② 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.
- ③ 긴급체포를 할 당시 물건을 압수하였는데 그후 압수수색영장을 발부받지 않았음에도 즉시 반환하지 않은 경우 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거능력은 인정되지 않는다.
- ④ 증거동의의 주체는 검사와 피고인이므로, 변호인의 경우 피고인의 명시적인 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 없다.
- ⑤ 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라고 하더라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거동의(형사소송법 제318조) — 진정성 요건(§318①), 피고인 불출정 시 동의 간주(§318②), 증거동의의 주체(변호인의 대리동의), 철회·취소의 시기, 위법수집증거에 대한 증거동의의 한계.
각 지문 검토
① ○ — 약식명령 정식재판 청구 피고인의 2회 불출정 → 증거동의 간주
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결
약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식 정식재판 2회 불출정과 증거동의 간주：증거조사 완료 후에는 항소심에서 취소·철회해도 증거능력 상실 ✗
지문은 위 판례 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례는 제14회·제13회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 증거조사 완료 후에는 항소심에서 철회·취소해도 증거능력이 상실되지 않는다
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 취소와 철회
증거동의의 철회·취소는 증거조사 완료 전까지만 가능하고, 완료 후에는 이미 부여된 증거능력이 그대로 유지된다. 앞의 2007도5776 판결도 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상 항소심에서 철회·취소하더라도 적법하게 부여된 증거능력이 상실되지 않는다고 하였다. 지문은 옳다. 88도1628은 제6·7·9·13·14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 사후영장 미발부·즉시 반환하지 않은 압수물은 증거동의해도 증거능력 부정
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결
… 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전영장주의 예외에 따른 압수물의 반환의무 위반과 증거능력
위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)의 적용 대상인 위법수집증거는 당사자의 증거동의가 있어도 증거능력이 인정되지 않는다. 증거동의로 증거능력을 부여할 수 있는 대상은 '증거능력 없는 전문증거'에 한하고, 영장주의에 위반하여 수집된 증거는 동의의 대상이 되지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례는 제2·11·15회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
④ ✗ — 변호인은 명시적 위임이 없어도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 대리하여 증거동의할 수 있다 (정답)
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
… 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체
변호인의 증거동의는 피고인의 '명시적 위임'을 요건으로 하지 않는다. 변호인은 포괄대리권에 기하여 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있고, 다만 피고인이 명시적으로 반대의사를 표시한 경우에만 그 대리권이 제한될 뿐이다. 따라서 "명시적인 위임이 없는 한 대리하여 동의할 수 없다"고 한 본 지문은 판례와 정반대여서 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 동의한 서류라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
당사자의 증거동의가 있어도 그것만으로 곧바로 증거능력이 인정되는 것이 아니라, 법원이 그 서류·물건이 '진정한 것'이라고 인정하는 진정성 심사를 거쳐야 비로소 증거로 할 수 있다(제318조 제1항). 지문은 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
증거동의의 주체는 당사자이지만, 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 명시적 위임이 없어도 피고인을 대리하여 증거동의를 할 수 있다(대법원 88도1628). "명시적 위임이 없으면 대리동의할 수 없다"고 한 ④가 판례에 정면으로 반하여 옳지 않다. 정답은 4번. 증거동의의 간주(§318②)·철회 시기·진정성 요건(§318①), 그리고 위법수집증거에는 증거동의가 미치지 못한다는 한계를 함께 정리해 두는 것이 학습 포인트다.