제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
甲과 乙은 합동하여 A의 금반지를 절취한 사실로, 丙은 甲으로부터 위 금반지가 훔친 물건임을 알면서 이를 양수한 사실로 각 기소되어 한 사건절차 내에서 공동피고인으로 재판을 받고 있다.
다음의 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 공판절차 중 검사의 乙에 대한 피고인신문에서 乙이 한 “나(乙)는 甲과 함께 금반지를 훔쳤다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다.
나. 공판절차 중 검사의 丙에 대한 피고인신문에서 丙이 한 “나(丙)는 甲이 A로부터 훔친 것인 줄 알면서 위 금반지를 甲으로부터 양수하였다.”라는 답변은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다.
다. 증거서류의 증거능력 유무에 관한 의견진술절차에서, 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 甲은 부동의하고 丙은 진정성립 및 임의성을 인정할 경우, 위 丙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거가 된다.
라. 甲이 수사기관과는 무관하게, A로부터 훔친 위 금반지를 처분하기 위하여 자신이 丙과 전화통화한 흥정 내용을 丙 몰래 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 형사소송법 제313조(진술서 등) 제1항의 요건을 충족한다면 丙에 대한 유죄의 증거가 된다.
선지
- ① 가(○), 나(×), 다(×), 라(○)
- ② 가(○), 나(○), 다(×), 라(×)
- ③ 가(×), 나(○), 다(×), 라(○)
- ④ 가(○), 나(×), 다(○), 라(○)
- ⑤ 가(×), 나(○), 다(○), 라(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공동피고인의 증거능력 — 공범인 공동피고인(乙)의 법정진술(가), 공범 아닌 공동피고인(丙)의 법정진술(나)과 그 피의자신문조서(다)의 증거능력, 통화 당사자 일방의 비밀녹음과 증거능력(라).
甲·乙은 합동절도의 공범, 丙은 그 장물취득범으로 甲과 공범관계가 없다. '공범인 공동피고인'과 '공범 아닌 공동피고인'의 지위 차이가 문제 전체를 관통한다.
각 지문 검토
가. ○ — 공범인 공동피고인 乙의 법정진술은 甲에 대한 증거가 된다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
乙은 甲과 합동절도의 공범인 공동피고인이다. 공범인 공동피고인의 공판정 진술은 甲에게 반대신문의 기회가 보장되어 있어 별도의 증인신문 절차 없이도 甲에 대한 증거능력이 인정된다. 따라서 검사의 피고인신문에서 乙이 한 "甲과 함께 훔쳤다"는 진술은 甲에 대한 유죄의 증거가 된다. 이 법리(및 공범인 공동피고인은 절차분리 전에는 증인적격이 없다는 2008도3300 법리)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
가 → ○.
나. × — 공범 아닌 공동피고인 丙의 법정진술은 증인신문을 거치지 않는 한 甲에 대한 증거가 될 수 없다
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
위 판례는 이 문제의 甲(절도범)·丙(장물범) 관계를 정면으로 다룬다. 丙은 甲의 범죄사실에 관하여 '증인'의 지위에 있으므로, 丙이 증인으로 선서하고 증언한 것이 아니라 피고인신문에서 답변한 진술은 甲에 대한 공소사실의 증거가 될 수 없다. 공범 아닌 공동피고인은 변론을 분리하여 증인으로 신문하여야 비로소 그 진술이 다른 피고인에 대한 증거가 된다. 이 판례는 제2·3·6·7·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제되었다.
나 → ×.
다. × — 甲이 부동의한 丙의 검사 작성 피의자신문조서는, 丙의 증언으로 진정성립이 인정되지 않는 한 甲에 대한 증거가 될 수 없다
丙은 甲에 대한 관계에서 증인의 지위에 있으므로(위 2005도7601), 甲이 증거로 함에 동의하지 않은 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 甲에 대한 관계에서 '피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서'로 취급된다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
위 2005도7601 판결에 따르면, 甲이 부동의한 이상 그 조서는 丙이 '증언'에 의하여 성립의 진정을 인정하여야 비로소 甲에 대한 증거가 될 수 있다. 그런데 사안에서 丙은 피고인의 지위에서 진정성립·임의성을 인정하였을 뿐 증인으로서 증언한 것이 아니므로, 甲에게 원진술자(丙)에 대한 반대신문의 기회가 보장되지 않았다. 따라서 이 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거가 될 수 없다.
다 → ×.
라. ○ — 통화 당사자 甲이 상대방 丙 몰래 녹음한 것은 감청이 아니어서, 제313조 요건을 충족하면 丙에 대한 증거가 된다
대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결
전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통비법 §3 — 대화 당사자 본인 녹음은 위반 ✗ / 제3자는 일방 동의로도 위반 ○
甲은 통화의 당사자이므로, 상대방 丙 몰래 녹음하였더라도 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 감청(타인 간 대화의 청취·녹음)에 해당하지 않는다. 따라서 위법수집증거가 아니고, 그 녹음테이프(丙의 진술을 담은 것)가 형사소송법 제313조 제1항의 요건을 충족하면 丙에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
형사소송법 제313조(진술서등) ① … 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류 … 는 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조
이 통화 당사자 녹음 법리는 제1회 형사법 사례형 제2문을 비롯해 여러 회차에서 반복 출제되었다.
라 → ○.
결론
공범인 공동피고인 乙의 법정진술은 甲에 대한 증거가 되지만(가 ○), 공범 아닌 공동피고인 丙의 법정진술(나)과 甲이 부동의한 丙의 피의자신문조서(다)는 丙이 증인으로 신문되지 않는 한 甲에 대한 증거가 될 수 없다(나·다 ×). 통화 당사자 甲이 丙 몰래 한 녹음은 감청이 아니어서 제313조 요건 충족 시 丙에 대한 증거가 된다(라 ○). 따라서 가(○)·나(×)·다(×)·라(○)의 조합인 1번이 정답이다. '공범인 공동피고인 = 반대신문 보장으로 증거능력 ○ / 공범 아닌 공동피고인 = 증인신문 없이는 증거능력 ✗'의 구분이 핵심 학습 포인트다.