제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
다음 <사례>에서 X사건과 Y사건 및 Z사건이 甲의 동일한 사기습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
<사례>
ⓐ 甲은 춘천지방법원에 단순사기의 범죄사실(X사건, 범행일 2009. 6. 20.)로 기소되어 2009. 8. 11. 징역 8월 및 집행유예 2년의 형을 선고받아 같은 달 18일 판결이 확정되었다.
ⓑ 甲은 다시 대전지방법원에서 A로부터 7회에 걸쳐 재물을 편취하였다는 상습사기의 범죄사실(Y사건, 범행일 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 14.까지)로 재판을 받고 있던 중, 춘천지방검찰청 검사가 甲의 B에 대한 사기의 범죄사실(Z사건, 범행일 2010. 3. 2.)을 추가로 확인하였다.
선지
- ① X사건에 대한 위 판결의 기판력은 Z사건에 미치지 아니한다.
- ② 대전지방법원은 Y사건에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
- ③ 검사는 Y사건의 공판심리 중 공소장변경절차를 통하여 Z사건의 범죄사실을 Y사건의 공소사실에 추가할 수 있다.
- ④ Y사건의 판결이 2010. 7. 1. 선고되어 같은 달 8일 확정된 후에 검사가 Z사건에 대하여 공소를 제기하면 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ⑤ Y사건의 소송 계속 중 검사가 춘천지방법원에 Z사건을 단순사기죄로 기소하였다면 춘천지방법원은 Z사건에 대하여 공소기각의 결정을 하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
상습범(포괄일죄)의 일부에 대한 확정판결의 기판력이 미치는 범위 — 확정판결이 '상습범으로 처단'된 경우에 한하여 기판력이 나머지 범행에 미친다(대법원 2001도3206 전합). 이 법리를 X(단순사기 확정)·Y(상습사기 재판 중)·Z(추가발견) 세 사건에 적용하는 문제이며, 부수적으로 공소장변경에 의한 추가(③)와 관할 경합에 따른 공소기각 결정(⑤)이 묻는다.
사안 정리:
- X: 단순사기(범행 2009. 6. 20.), 2009. 8. 11. 선고 → 2009. 8. 18. 확정 — 단순사기로 처단.
- Y: 상습사기(범행 2009. 1. 1.6. 14.), 대전지법 재판 중.
- Z: 사기(범행 2010. 3. 2.), 춘천지검이 추가 확인.
- 세 사건 모두 동일한 사기 습벽의 발현(상습사기 포괄일죄 관계).
각 지문 검토
① ○ — X(단순사기) 확정판결의 기판력은 Z에 미치지 않는다
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 … 면소의 선고를 하여야 한다. 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 … 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정 · 표준판례: 일사부재리 효력의 객관적 범위 (3)
X는 단순사기(기본 구성요건)로 기소·처단되어 확정되었으므로, 설령 그 실체가 상습사기 포괄일죄의 일부라 하더라도 그 기판력은 나머지 범행에 미치지 않는다. 게다가 Z(2010. 3. 2.)는 X 판결 확정(2009. 8. 18.) 이후에 저질러진 범행이어서 시간적으로도 기판력이 미칠 여지가 없다. 따라서 ①은 옳다. 이 2001도3206 전합 법리는 제3·5·8·9·12·13·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳음.
② × — 대전지법은 Y에 면소판결을 할 수 없다 (정답)
X가 단순사기로 처단·확정된 이상, 위 2001도3206 전합 법리에 따라 그 기판력은 상습사기인 Y에 미치지 않는다. 따라서 Y는 '확정판결이 있은 때'에 해당하지 않는다.
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
만약 X가 상습사기로 처단되었더라면 그 기판력이 Y(X 판결 선고 전 범행)에 미쳐 면소판결을 하여야 하지만, 사안에서 X는 단순사기로 처단되었으므로 그렇지 않다. 대전지법은 Y에 대하여 면소판결을 선고할 수 없고 실체판단을 하여야 하므로, "면소판결을 선고하여야 한다"는 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 검사는 공소장변경으로 Z를 Y에 추가할 수 있다
대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결
상습범의 범죄사실에 대한 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일한 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에는 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있으나, … 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 … 공소장변경절차에 의하여 이를 공소사실로 추가할 수는 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범 중간의 동종 확정판결：전후 범죄의 일죄성 분단 → 별개의 상습범(경합범), 공소장변경 추가 ✗
원칙적으로 상습범 심리 중 동일 습벽의 추가 범죄가 발견되면 공소장변경으로 추가할 수 있다. 다만 전후 범행 사이에 '동일 습벽의 유죄 확정판결'이 개입하면 일죄성이 분단되어 추가할 수 없는데, 그 분단은 확정판결의 기판력이 상습범에 미치는 경우, 즉 상습범으로 처단된 판결일 때에만 일어난다(위 2001도3206). 사안의 X는 단순사기로 처단되어 상습사기 Y·Z의 일죄성을 분단하지 못하므로, Y와 Z는 여전히 하나의 포괄일죄이다. 따라서 검사는 공소장변경으로 Z를 Y에 추가할 수 있어 ③은 옳다. 99도2744는 제3·5회 형사법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — Y(상습사기) 확정 후 Z를 별도 기소하면 법원은 면소판결을 하여야 한다
Y는 상습사기로 처단되어 2010. 7. 8. 확정되었다. Z(2010. 3. 2. 범행)는 Y의 사실심 판결 선고(2010. 7. 1.) 전에 저질러진, 동일 습벽의 포괄일죄 일부이다. 이번에는 확정판결(Y)이 '상습범으로 처단'된 경우이므로, 위 2001도3206 법리에 따라 그 기판력이 사실심 판결 선고 전 범행인 Z에 미친다. 따라서 Z에 대하여 다시 공소가 제기되면 '확정판결이 있은 때'(형사소송법 제326조 제1호)에 해당하여 법원은 면소판결을 선고하여야 한다. ④는 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — Y 계속 중 Z를 춘천지법에 별도 기소하면 춘천지법은 공소기각 결정을 하여야 한다
Y(대전지법, 상습사기)와 Z(춘천지법, 단순사기)는 동일한 사기 습벽의 발현으로 포괄일죄 관계에 있어 '같은 사건'이다. 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 법원에 이중으로 계속된 것이므로 관할의 경합에 해당한다.
형사소송법 제13조(관할의 경합) 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제13조
형사소송법 제328조(공소기각의 결정) ① 다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다. … 3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제328조
먼저 공소를 받은 대전지법이 심판하고, 뒤에 공소를 받은 춘천지법은 제13조에 의하여 재판할 수 없으므로 제328조 제1항 제3호에 따라 공소기각의 '결정'을 하여야 한다(공소기각 '판결'이 아님에 유의). ⑤는 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
상습범 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력은 그 확정판결이 '상습범으로 처단'된 경우에만 나머지 범행에 미친다(대법원 2001도3206 전합). 사안의 X는 단순사기로 처단되어 그 기판력이 상습사기 Y에 미치지 않으므로, 대전지법은 Y에 면소판결을 할 수 없다. 따라서 "면소판결을 선고하여야 한다"고 한 ②가 옳지 않다. 정답은 2번. '확정판결이 상습범으로 처단되었는가'가 기판력 유무를 가르는 결정적 기준임을 X(단순사기)와 Y(상습사기)의 대비로 익혀 두는 것이 핵심 학습 포인트다.