제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 검사가 피의자를 신문할 때 피의자의 진술에 임의성이 인정된다면 미처 진술거부권을 고지하지는 않았더라도 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다.
- ② 재판장은 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다.
- ③ 주취운전의 혐의를 받고 있는 운전자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술거부권을 침해한 것이 아니다.
- ④ 재판장은 피고인에 대하여 통상 인정신문 이전에 진술거부권에 대하여 1회 고지하면 되지만, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다.
- ⑤ 피고인 또는 피의자는 자신에게 불이익한 사실뿐만 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
진술거부권 — 미고지 상태에서 얻은 진술의 증거능력(①), 공판준비기일에서의 고지의무(②), 음주측정과 진술거부권(③), 인정신문 전 고지 및 공판절차 갱신 시 재고지(④), 진술거부권의 대상 범위(⑤).
각 지문 검토
① × — 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성이 인정되어도 증거능력이 부인된다 (정답)
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
… 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
진술거부권 고지는 헌법상 자기부죄거부의 권리(헌법 제12조 제2항)를 실질적으로 보장하기 위한 절차이므로, 이를 고지하지 않고 얻은 진술은 위법수집증거로서 임의성 유무를 불문하고 증거능력이 부정된다. 이 법리는 '진술조서·진술서·자술서'라는 형식을 취하였더라도 그 실질이 피의자신문이면 동일하게 적용된다.
대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결(판결요지 [1])
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. … 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사과정에서 작성된 진술조서·진술서·자술서도 피의자신문조서로 취급：진술거부권 미고지 시 위법수집증거
따라서 "임의성이 인정되면 미처 진술거부권을 고지하지 않았더라도 원칙적으로 증거능력이 인정된다"는 본 지문은 판례와 정반대여서 옳지 않다. 이 판례들은 제3·4·12·13·14회 형사법과 제1회 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
① → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 재판장은 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술거부권을 알려주어야 한다
형사소송법 제266조의8(검사 및 변호인 등의 출석) ⑥ 재판장은 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의8
공판준비기일에 피고인이 출석한 경우 재판장은 진술거부권을 고지하여야 한다(제266조의8 제6항). 지문은 조문 그대로여서 옳다.
② → 옳음.
③ ○ — 음주(호흡)측정 요구는 진술거부권을 침해하지 않는다
주취운전 혐의자에 대한 호흡측정기 음주측정은 신체의 물리적·사실적 상태를 드러내는 행위일 뿐 언어를 통한 '진술'이 아니므로, 진술거부권의 대상이 되지 않는다.
헌재 1997. 3. 27. 96헌가11 결정(결정요지 [2])
헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 "진술"이라 함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 "진술"이라 할 수 없고, 따라서 … 형사상 불리한 "진술"을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 음주측정 요구와 진술거부권：호흡측정은 '진술'이 아니므로 진술거부권 침해 ✗
같은 취지로 헌법재판소는 진술거부권의 보호대상인 '진술'을 '언어를 통한 표출'로 한정한다.
헌재 2005. 12. 22. 2004헌바25
헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 '진술'이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는바 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 진술거부권의 보호대상 '진술'：정당 회계책임자의 회계장부 기재행위
따라서 음주측정 요구는 진술거부권을 침해하지 않으므로 ③은 옳다.
③ → 옳음.
④ ○ — 인정신문 전 진술거부권을 1회 고지하되, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다
형사소송법 제283조의2(피고인의 진술거부권) ② 재판장은 피고인에게 제1항과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제283조의2
재판장은 인정신문(제284조)을 하기 전에 진술거부권을 고지하며(형사소송규칙 제127조), 이를 매 기일마다 반복할 필요는 없다. 다만 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다.
형사소송규칙 제144조(공판절차의 갱신절차) ① … 1. 재판장은 제127조의 규정에 따라 피고인에게 진술거부권 등을 고지한 후 법 제284조에 따른 인정신문을 하여 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제144조
따라서 ④는 옳다.
④ → 옳음.
⑤ ○ — 피고인·피의자는 불이익한 사실뿐 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다
진술거부권은 특정 사실에 국한되지 않고 모든 진술에 미치므로, 자신에게 불이익한 사실은 물론 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다.
형사소송규칙 제127조(피고인에 대한 진술거부권 등의 고지) 재판장은 법 제284조에 따른 인정신문을 하기 전에 피고인에게 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려 주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제127조
진술 여부가 전면적으로 피고인의 선택에 맡겨져 있음을 전제하므로, 이익·불이익을 불문하고 진술을 거부할 수 있다. 따라서 ⑤는 옳다.
⑤ → 옳음.
결론
진술거부권을 고지하지 않고 얻은 피의자의 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다(대법원 92도682, 2008도8213). 따라서 "임의성이 인정되면 원칙적으로 증거능력이 인정된다"고 한 ①이 옳지 않다. 정답은 1번. 진술거부권 미고지 진술의 증거능력 부정(①), 음주측정은 '진술'이 아님(③) 두 논점이 특히 빈출이다.