제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 작위범인 허위공문서작성죄와 부작위범인 직무유기죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 작위범인 허위공문서작성죄로 기소하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 기소할 수 있다.
- ② 공소제기의 효력은 상상적 경합관계에 있는 죄의 전부에 미치고, 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대하여 형을 선고한 판결이 확정되면 기판력은 다른 죄에도 미친다.
- ③ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부에 대해 무죄가 선고되어 검사만 상고한 경우, 무죄부분의 유·무죄 여하에 따라 처단할 죄목과 양형이 다르므로 상고심은 유죄부분도 함께 심판대상으로 하여야 한다.
- ④ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대해 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
- ⑤ 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 검사가 그 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부에 대하여는 상고이유로 삼지 않았다고 하더라도 상고심에 전부 이심되며 상고심으로서는 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
상상적 경합범(형법 제40조)의 소송법적 취급 — 소추재량(①), 공소제기 효력·기판력의 범위(②), 상소심 심판대상(③⑤), 공소시효의 개별성(④). 상상적 경합은 '실체법상 수죄, 소송법상(과형상) 일죄'라는 양면성을 갖는다는 점이 문제 전체를 관통한다.
각 지문 검토
① ○ — 직무유기죄(부작위범)와 허위공문서작성죄(작위범)가 상상적 경합이면 직무유기죄로만 기소할 수 있다
대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결(판결요지 [2])
하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무유기죄와 허위공문서작성죄의 상상적 경합과 소추재량：작위범으로 기소하지 않고 부작위범 직무유기죄로만 기소 가능
기소편의주의(형사소송법 제247조)에 따라 공소제기권자는 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 일부만을 골라 기소할 수 있다. 따라서 ①은 옳다. 다만 공무원이 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 작위범인 허위공문서작성·행사죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다는 점(대법원 99도2240)과는 구별하여야 한다.
① → 옳음.
② ○ — 공소제기 효력은 상상적 경합 전부에 미치고, 일부 죄의 확정판결 기판력도 다른 죄에 미친다
대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있는 경우에는, 행위 1개에 대한 1개의 소송물이므로 그중 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합에서 일죄 확정의 기판력 → 다른 죄에도 미침
상상적 경합은 1개의 행위에 대한 1개의 소송물이므로 소송법상 일죄로 취급된다. 따라서 공소제기의 효력은 상상적 경합관계에 있는 죄 전부에 미치고, 그중 일부 죄에 대한 확정판결의 기판력도 나머지 죄 전부에 미친다(같은 취지 대법원 2017도11687). ②는 옳다. 이 법리는 제12·15회 형사법에서도 출제되었다.
② → 옳음.
③ ○ — 상상적 경합 일부 무죄에 검사만 상고한 경우, 유죄부분도 상고심 심판대상이 된다
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결
원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합과 일부상소：무죄부분만 상고해도 상상적 경합이면 상소불가분으로 유죄부분도 상고심 심판대상
상상적 경합은 소송법상 일죄이므로 상소불가분의 원칙이 적용되어, 검사가 무죄부분만 상고하더라도 유죄부분까지 함께 상고심에 이심된다. 무죄부분의 유·무죄에 따라 처단할 죄목과 양형이 달라지므로 상고심은 유죄부분도 함께 심판대상으로 삼아야 한다. 따라서 ③은 옳다. 이 판례는 제2·5회 형사법과 제12회 사례형에서도 출제되었다.
③ → 옳음.
④ ○ — 상상적 경합 일부 죄의 공소시효가 완성되어도 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다
상상적 경합은 소송법상(과형상) 일죄로 취급되지만 실체법상으로는 수죄이므로, 공소시효는 각 죄마다 따로 판단한다.
대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결(판시사항 [1])
1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, … 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합과 공소시효：과형상 일죄라도 공소시효는 각 죄마다 따로 판단 → 일부 죄 공소시효 완성돼도 다른 죄 공소시효까지 완성 ✗
이는 공소제기 효력·기판력이 전부에 미치는 것(②)과 대비되는, 상상적 경합의 실체법상 수죄性이 관철되는 국면이다. 따라서 ④는 옳다.
④ → 옳음.
⑤ × — 모두 무죄인 수죄를 검사가 전부 상고하면서 일부를 상고이유로 삼지 않았다면, 상고심은 그 부분까지 나아가 판단할 수 없다 (정답)
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결(판결요지 [2])
상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분(A)도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모두 무죄인 상상적 경합 수죄를 검사가 전부 상고하며 일부를 상고이유로 삼지 않은 경우：그 부분은 이심되나 심판대상에서 이탈 → 상고심 판단 ✗
전부 무죄 사건에서 검사가 전부 상고하였더라도, 상고이유로 삼지 않은 무죄부분은 이심은 되지만 당사자 간의 공격방어 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈한다(형사소송법 제384조의 상고이유 제한). 따라서 상고심은 그 부분까지 나아가 판단할 수 없다. 이는 ③(일부 유죄·일부 무죄에서 양형이 무죄부분 결과에 좌우되어 유죄부분이 함께 심판대상이 되는 경우)과 구별된다. 그런데 본 지문은 "상고이유로 삼지 않았더라도 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다"고 하였으므로 판례에 반하여 옳지 않다.
⑤ → 옳지 않음 (정답).
결론
상상적 경합은 실체법상 수죄이면서 소송법상 일죄로 취급된다. 공소제기·기판력은 전부에 미치고(②), 소추재량으로 일부만 기소할 수 있으며(①), 공소시효는 각 죄별로 개별 판단된다(④). 상소심에서는 일부 유죄·일부 무죄에 검사가 상고하면 유죄부분도 심판대상이 되지만(③), 전부 무죄 사건에서 검사가 상고이유로 삼지 않은 무죄부분은 이심되더라도 심판대상에서 이탈하여 상고심이 판단할 수 없다. 따라서 "상고이유로 삼지 않았더라도 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다"고 한 ⑤가 옳지 않다. 정답은 5번.