제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲은 A를 아파트 관리기금을 횡령한 혐의로 경찰에 고소하였다. 그후 甲은 경찰로부터 기소의견으로 검찰에 사건을 송치하였다는 민원사건처리결과통지서를 받자, “A의 횡령혐의가 기소의견으로 검찰에 송치되었고, A는 민사상 위자료까지 부담하게 되어 매우 안타깝다.”라는 내용의 안내문과 민원사건처리결과통지서 사본을 아파트 55세대의 우편함에 넣어 배포하였다. 검사는 甲을 A에 대한 명예훼손죄로 기소하였지만, 甲은 자신의 행위는 A의 비리를 알려 입주민 전체의 분열과 갈등으로 인한 피해를 방지하기 위한 것으로서 오로지 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 것이므로 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당한다고 주장하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
- ② 형법 제310조는 적시사실이 진실한 사실일 것을 요건으로 하지만, 통지서 사본이 첨부된 위 안내문의 주요내용이 진실하다면 일부 자세한 부분이 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 적용될 수 있다.
- ③ 만약 통지서 사본이 첨부된 위 안내문이 출판물에 해당한다면, 甲에게 공공의 이익을 위한 목적이 인정되더라도 형법 제310조의 적용대상이 될 수 없다.
- ④ 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 한다.
- ⑤ 형법 제310조의 위법성조각사유에 대한 증명은 반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
명예훼손죄의 위법성조각사유(형법 제310조) — '진실한 사실로서 오로지 공공의 이익'의 의미(①②), 출판물 명예훼손과 제310조의 관계(③), 증명책임의 소재(④)와 증명의 정도(⑤).
각 지문 검토
① ○ — 주요 목적이 공익이면 부수적으로 다른 목적이 있어도 제310조 적용을 배제할 수 없다
대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결(판결요지 [2])
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고 … 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄 위법성조각(형법 제310조)의 증명방법：자유로운 증명으로 족하여 형사소송법 제310조의2 적용 ✗
'오로지 공공의 이익'이라 하여 공익이 유일한 동기일 것을 요구하는 것은 아니고, 주요한 목적·동기가 공익을 위한 것이면 부수적 사익이 섞여 있어도 제310조가 적용된다. 따라서 ①은 옳다.
① → 옳음.
② ○ — 중요 부분이 진실하면 세부에 다소 차이·과장이 있어도 제310조가 적용될 수 있다
대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결
여기서 진실한 사실이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제310조 위법성조각의 적용 범위
제310조는 적시사실이 '진실한 사실'일 것을 요건으로 하지만, 그 진실성은 전체 취지상 중요 부분이 객관적 사실과 합치되면 충분하고 세부의 사소한 차이나 다소의 과장은 무방하다. 따라서 통지서 사본이 첨부된 안내문의 주요 내용이 진실하다면 ②는 옳다.
② → 옳음.
③ × — 출판물에 해당하더라도 공공의 이익을 위한 목적이 인정되면 제310조의 적용대상이 될 수 있다 (정답)
출판물에 의한 명예훼손죄(형법 제309조 제1항)는 '사람을 비방할 목적'을 요건으로 하는데, 비방할 목적과 공공의 이익은 서로 상반되는 관계에 있다.
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결
비방할 목적이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비방의 목적과 공공의 이익
즉 출판물이라도 공공의 이익을 위한 목적이 인정되면 '비방할 목적'이 부정되어 제309조 제1항이 성립하지 않고, 단순 사실적시 명예훼손(제307조 제1항)의 성립 여부가 문제되며 이때 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 수 있다.
대법원 1995. 3. 17. 선고 94도3191 판결
허위사실 적시로 인한 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)는 행위자가 허위임을 인식하였음을 인정할 증거가 없으면 성립하지 아니하고 다만 제307조 제1항의 죄로 처벌할 여지가 있을 뿐이며, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 … 형법 제310조에 따라 위법성이 조각된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 언론보도와 명예훼손：비방목적·허위인식 없는 기사는 §309·§307②이 아니라 §307①, 진실로 믿을 상당한 이유 있으면 §310 위법성조각
따라서 "출판물에 해당하면 공공의 이익 목적이 인정되더라도 제310조의 적용대상이 될 수 없다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 오히려 공익 목적이 인정되면 비방목적이 부정되어 제307조 제1항 + 제310조의 적용 국면으로 들어간다.
③ → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 제310조에 의한 위법성 조각의 요건은 행위자가 증명하여야 한다
대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결
… 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점은 행위자가 증명하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제310조의 요건에 관한 증명책임
제310조의 위법성조각사유(진실성·공익성)는 이를 주장하는 행위자에게 증명책임이 있다. 따라서 ④는 옳다.
④ → 옳음.
⑤ ○ — 제310조 위법성조각사유의 증명은 반드시 엄격한 증명에 의하여야 하는 것은 아니다
대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결(판결요지 [1])
… 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄 위법성조각(형법 제310조)의 증명방법：자유로운 증명으로 족하여 형사소송법 제310조의2 적용 ✗
제310조의 요건은 행위자가 증명하여야 하지만(④), 그 증명은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다. 따라서 전문법칙(형사소송법 제310조의2)이 적용되지 않는다. ⑤는 옳다. 이 판례(95도1473)는 제5·12회 형사법에서도 출제되었다.
⑤ → 옳음.
결론
출판물에 의한 명예훼손이라도 공공의 이익을 위한 목적이 인정되면 '비방할 목적'이 부정되어 제309조 제1항이 아니라 제307조 제1항이 문제되고, 그 경우 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 수 있다. 따라서 "출판물에 해당하면 공익 목적이 인정되더라도 제310조 적용대상이 될 수 없다"고 단정한 ③이 옳지 않다. 정답은 3번. 제310조의 '오로지 공공의 이익'(주요목적 기준·①), 진실성의 정도(중요부분 합치·②), 증명책임(행위자·④)과 증명의 정도(자유로운 증명·⑤)를 함께 정리해 두는 것이 학습 포인트다.