제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
甲과 乙은 A모텔 906호실에는 몰래카메라를, 맞은편 B모텔 707호실에는 모니터를 설치하여 사기도박을 하기로 공모하고, 공모사실을 모르는 피해자들을 A모텔 906호실로 오게 하였다. 乙은 B모텔 707호실 모니터 화면에서 피해자들의 화투패를 인식하고, 甲은 피해자들과 속칭 ‘섯다’라는 도박을 정상적으로 하다가 어느 정도 시간이 지난 후에 리시버를 통해서 乙이 알려주는 피해자들의 화투패를 듣고 도박의 승패를 지배하는 방법으로 피해자들로부터 금원을 교부받았다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲, 乙이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때 이미 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.
- ② 甲, 乙이 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 한 부분은 피해자들에 대한 사기죄 외에 도박죄가 따로 성립한다.
- ③ 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.
- ④ 사법경찰관이 甲, 乙을 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 위 카메라, 모니터, 도박 판돈을 영장없이 압수할 수 있다.
- ⑤ 만약 피의자 甲, 乙에 대한 적법한 압수수색영장을 발부받아 甲, 乙로부터 위 카메라, 모니터를 압수하였는데 법원에서 심리한 결과 위 압수물은 도망하여 기소되지 아니한 제3의 공범 丙의 소유물인 것이 밝혀졌다고 하더라도, 법원은 피고인 甲, 乙로부터 위 카메라 및 모니터를 몰수할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
사기도박의 죄수·실행행위(①②③), 체포현장에서의 영장 없는 압수(④), 기소되지 않은 공범 소유물의 몰수(⑤). 사실관계는 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결의 사안이다.
각 지문 검토
① ○ — 사기도박에서는 도박 참가 권유 때 또는 늦어도 피해자가 도박에 참가한 때 사기죄의 실행에 착수한 것이다
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [3])
… 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 … 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때 실행에 착수하므로, 사기도박에서는 도박 참가를 권유하는 등 기망행위를 개시한 때 또는 늦어도 그 정을 모르는 피해자가 도박에 참가한 때 실행의 착수가 인정된다(대법원 2015도10948도 동지). 따라서 ①은 옳다.
① → 옳음.
② × — 숨기기 위한 정상적 도박 부분도 사기죄 실행행위에 포함되어, 별도의 도박죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [3])
… 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
사기도박을 숨기기 위한 정상적 도박 부분도 전체 사기 범행의 일부(실행행위)이므로 사기죄에 흡수되고, 별도로 도박죄가 성립하지 않는다. 따라서 "정상적인 도박을 한 부분은 사기죄 외에 도박죄가 따로 성립한다"는 본 지문은 옳지 않다.
② → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 사기의 수단으로 승패를 지배하는 사기도박은 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않는다
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [1])
도박이란 … 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
③은 위 판례요지 [1]을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ → 옳음.
④ ○ — 체포현장에서는 필요한 때 영장 없이 압수할 수 있다
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 … 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. … 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
甲·乙을 범행현장에서 체포하면서 필요한 때에는 카메라·모니터·도박 판돈을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제2호). 다만 압수를 계속할 필요가 있으면 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내) 사후 압수·수색영장을 청구하여야 한다(제217조 제2항). 따라서 ④는 옳다.
④ → 옳음.
⑤ ○ — 압수물이 기소되지 않은 공범 丙의 소유라도 甲·乙로부터 몰수할 수 있다
형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 … 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제48조
대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결
형법 제48조 제1항의 '범인'에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 몰수와 추징(범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건)
카메라·모니터는 사기도박 범행에 제공된 물건이고, 그 소유자인 丙은 甲·乙의 공범이므로 '범인 외의 자의 소유'에 해당하지 않는다. 따라서 丙이 도망하여 기소되지 않았더라도 법원은 甲·乙로부터 이를 몰수할 수 있다. 따라서 ⑤는 옳다. 이 판례는 제8·11·13회 형사법에서도 출제되었다.
⑤ → 옳음.
결론
사기도박을 숨기기 위한 정상적 도박 부분도 사기죄의 실행행위에 포함되어 사기죄에 흡수되므로, 별도의 도박죄가 성립하지 않는다(대법원 2010도9330). 따라서 "도박죄가 따로 성립한다"고 한 ②가 옳지 않다. 정답은 2번. 사기도박은 우연성 결여로 도박죄가 성립하지 않고 사기죄만 성립하며(③), 각 피해자에 대한 사기죄는 상상적 경합이 된다는 점(2010도9330 판결요지 [4])을 함께 정리해 둘 것.