제1회(2012년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
甲의 주도하에 甲, 乙, 丙은 절도를 공모하고 2010. 7. 8. 23:00경 乙은 A의 집에 들어가 A 소유의 다이아몬드 반지 1개를 가지고 나오고, 丙은 A의 집 문앞에서 망을 보았다는 공소사실로 기소되었다. 법원의 심리결과 공소사실은 모두 사실로 밝혀졌고, 다만 甲은 자신의 집에서 전화로 지시를 하였을 뿐 30km 떨어져 있는 A의 집에는 가지 않았음이 확인되었다. 甲의 누나로서, 결혼하여 따로 살고 있는 A는 경찰에 도난신고를 할 당시에는 범인이 누구인지를 알지 못하고 무조건 범인 모두를 처벌해 달라고 고소하였는데, 나중에 친동생 甲이 처벌되는 것을 원하지 않아 제1심 공판 중 甲에 대한 고소만을 취소하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
가. 乙에 대해서는 야간주거침입절도죄가 성립하고, 丙에 대해서는 야간주거침입절도죄의 방조범이 성립한다.
나. 甲에 대해서는 특수절도죄의 공동정범이 성립한다.
다. 만약 A가 마음을 바꾸어 고소하고자 하더라도 甲을 다시 고소하지 못한다.
라. 고소의 주관적 불가분원칙에 의하여 법원은 甲, 乙, 丙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.
마. A의 고소는 범인을 특정하지 않은 것이므로 부적법하다.
선지
- ① 가, 라
- ② 가, 마
- ③ 나, 다
- ④ 나, 라
- ⑤ 다, 마
정답
3번
해설
정답: 3번 (나, 다)
쟁점
甲이 주도하여 甲·乙·丙이 절도를 공모하고, 乙이 야간에 A의 집에 침입해 반지를 절취하는 동안 丙이 문앞에서 망을 보았으며, 甲은 30km 떨어진 자기 집에서 전화로 지시만 한 사안이다. ㉮ 乙·丙의 죄명(합동절도 = 특수절도)과 丙의 지위(합동범인지 방조범인지), ㉯ 현장에 가지 않은 주도자 甲에게 합동절도의 공동정범이 성립하는지, ㉰ 상대적 친고죄에서 고소취소 후 재고소 가부, ㉱ 신분 없는 공범에게 고소의 주관적 불가분원칙이 미치는지, ㉲ 범인을 특정하지 않은 고소의 적법성이 문제된다.
근거 법령
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
형법 제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 · 형사소송법
참고: 절도의 친족상도례를 정한 형법 제328조는 헌법재판소의 헌법불합치 결정(표준판례: 친족상도례(형법 제328조 제1항) 일률적 형면제와 형사피해자 재판절차진술권 침해(헌법불합치))에 따라 개정되어, 현행법은 친족 간 범행을 일률적으로 친고죄로 규정한다. 이 문제 출제 당시(구법)에는 동거하지 않는 친족 간 범행을 제328조 제2항이 '상대적 친고죄'로 규정하고 있었으나, 친족(甲)에 대하여만 친고죄이고 신분 없는 공범(乙·丙)에게는 적용되지 않는다는 결론은 현행법에서도 동일하다.
각 지문 검토
가. ✗ — 乙·丙은 특수절도(합동절도)의 공동정범이고 丙은 방조범이 아님
乙과 丙은 절도를 공모한 뒤, 乙이 침입하여 절취하는 동안 丙이 현장에서 망을 보아 시간적·장소적으로 협동하였다. 이는 '2명 이상이 합동하여' 재물을 절취한 경우로 형법 제331조 제2항의 특수절도(합동절도)에 해당한다. 야간에 주거에 침입하였더라도 합동절도가 성립하면 죄명은 특수절도로 의율된다. 또한 망을 본 丙은 현장에서 실행행위를 분담한 합동범(정범)이지 방조범(종범)이 아니다.
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: '乙에게 야간주거침입절도죄, 丙에게 그 방조범이 성립한다'는 서술은 죄명(특수절도)과 丙의 지위(합동범) 양쪽에서 잘못되었다. 乙·丙 모두 특수절도(합동절도)의 공동정범이다.
나. ○ — 현장에 없던 주도자 甲도 합동절도(특수절도)의 공동정범
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(판결요지)
… 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 … 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 … 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다. … 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범
합동범은 현장에서의 시간적·장소적 협동(현장성)을 요하므로 30km 떨어진 곳에서 전화로 지시만 한 甲은 그 자체로 합동범은 될 수 없다. 그러나 판례는 3인 이상이 공모하고 그중 2인 이상(乙·丙)이 현장에서 합동하여 실행한 경우, 현장에 가지 않았더라도 정범성의 표지를 갖춘 공모자에게 합동절도의 공동정범을 인정한다. 甲은 오히려 범행을 주도한 수괴이므로 특수절도의 공동정범 죄책을 진다.
본 지문 → 옳음.
근거: 배후에서 조종한 주도자를 처벌에서 제외하는 불합리를 막기 위한 법리이다. 이 판례(98도321 전합)는 제2·7·12·14회 형사법을 비롯한 여러 회차에서 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
다. ○ — 상대적 친고죄에서 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못함
甲과 A는 결혼하여 따로 사는 남매, 즉 동거하지 않는 친족이다. 절도죄에는 친족상도례(형법 제344조 → 제328조)가 준용되어 甲에 대한 범행은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄가 된다. A는 제1심 공판 중 甲에 대한 고소를 취소하였는데, 고소취소는 제1심 판결선고 전까지 가능하므로 적법하고, 한번 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조
본 지문 → 옳음.
근거: A가 뒤늦게 마음을 바꾸더라도 이미 취소한 고소를 되살려 甲을 다시 고소할 수 없다(재고소 금지).
라. ✗ — 신분 없는 공범 乙·丙에게는 친족상도례·고소불가분이 적용되지 않음
친족상도례가 문제되는 신분관계는 甲과 A 사이에만 존재하고, 乙·丙은 A와 아무런 친족관계가 없다. 따라서 乙·丙에 대한 절도는 애초에 친고죄가 아니며(형법 제328조 제3항), 고소의 주관적 불가분원칙(형사소송법 제233조)도 '친고죄의 공범'을 전제로 하므로 비신분자인 乙·丙에게는 甲에 대한 고소취소의 효력이 미치지 않는다.
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 형사소송법 제233조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲에 대해서만 고소취소를 이유로 공소기각 판결을 하고, 乙·丙에 대해서는 실체판단(유죄)을 하여야 한다. '甲·乙·丙 모두에 대하여 공소기각 판결을 하여야 한다'는 서술은 잘못되었다. 상대적 친고죄에서 고소취소의 효력은 신분자에게만 미친다.
마. ✗ — 고소는 범죄사실만 특정되면 되고 범인의 지정은 필요하지 않음
대법원 1988. 10. 25. 선고 87도1114 판결(판결요지 가)
고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시·장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소에 있어서 범죄사실 특정의 정도
A는 '반지를 도난당하였으니 범인 모두를 처벌해 달라'고 하여 범죄사실(도난 사실)을 특정하였다. 고소는 범죄사실이 특정되면 족하고 범인이 누구인지까지 지정할 필요는 없으므로, A의 고소는 적법하다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 범인을 특정하지 않았다는 이유로 부적법하다고 볼 수 없다.
결론
옳은 지문은 나, 다이므로 정답은 3번이다. 현장에 없던 주도자도 합동절도의 공동정범이 될 수 있고(98도321 전합), 상대적 친고죄에서 고소를 취소한 자는 재고소할 수 없으나, 신분 없는 공범 乙·丙에게는 친족상도례·고소불가분원칙이 미치지 않아 그들에 대해서는 공소기각이 아니라 실체판단을 하여야 한다는 점을 함께 정리해 둘 것.