제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 36번
문제
甲은 乙로부터 주택을 매수한 후 잔금 5,000만 원을 지급하지 않은 상태에서 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 소송의 변론 종결 전 乙의 채권자 丙은 위 매매잔금채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 적법하게 甲에게 송달되었다. 그 후 위 소송에서 乙은 “잔금 5,000만 원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하겠다.”라고 항변하는 한편 甲을 상대로 위 매매잔금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 채권압류 및 추심명령의 효력에 따라 乙은 甲에 대한 위 동시이행의 항변권을 상실한다.
ㄴ. 위 소송계속 중 丙이 위 채권압류 및 추심명령 신청을 취하하고 다른 소송요건의 흠이 없더라도, 법원은 乙의 반소를 각하하여야 한다.
ㄷ. 甲이 본소를 취하한 때에는 乙은 甲의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
ㄹ. 위 사안에서 乙의 반소가 본소 청구 인용을 조건으로 하는 예비적 반소라면, 본소청구와 반소청구를 모두 배척한 제1심판결에 대하여 甲만이 항소한 경우, 항소심법원이 심리한 결과 본소 청구를 인용할 때는 예비적 반소에 대하여도 판단하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
甲(매수인)이 乙(매도인)을 상대로 소유권이전등기청구의 본소를 제기하였는데, 변론종결 전에 乙의 채권자 丙이 매매잔금채권(乙의 甲에 대한 채권)에 대하여 압류·추심명령을 받아 甲에게 송달되었고, 그 후 乙이 동시이행항변을 하는 한편 잔금 지급을 구하는 반소를 제기한 사안이다. ㄱ 추심명령으로 乙이 동시이행항변권을 상실하는지, ㄴ 丙이 추심명령을 취하한 경우 乙의 반소를 각하하여야 하는지, ㄷ 본소 취하 시 반소 취하에 상대방 동의가 필요한지, ㄹ 예비적 반소에서 원고만 항소하고 항소심이 본소청구를 인용할 때 예비적 반소를 판단하여야 하는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민사소송법 제271조(반소의 취하) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제271조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 압류·추심명령이 있어도 추심채무자(乙)는 피압류채권에 부착된 동시이행항변권을 상실하지 않는다
대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결(판결요지)
금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 추심채무자로서는 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기하여 그 동시이행을 구하는 항변권을 상실하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금전채권 압류·추심명령과 동시이행항변권：피압류채권에 부착된 동시이행항변권은 상실 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 추심명령은 추심채권자 丙에게 잔금채권을 추심할 권능을 줄 뿐, 그 채권이 丙에게 이전·귀속되는 것이 아니다. 따라서 乙은 여전히 잔금채권을 보유하며 그에 기한 동시이행항변권(잔금을 받기 전에는 이전등기를 거절할 권능)을 그대로 가진다. 다만 그 항변이 인용되어 동시이행의무를 부담하는 甲은 잔금을 乙이 아닌 추심권자 丙에게 지급하여야 한다는 제한을 받을 뿐이다. 지문은 乙이 동시이행항변권을 상실한다고 하므로 옳지 않다.
이 판례(2000다73490)는 제5회 민사법 58번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 丙이 추심명령을 취하하면 乙은 당사자적격을 회복하므로(더욱이 판례 변경으로 채무자의 당사자적격은 유지된다) 반소를 각하할 수 없다
대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(판결요지)
채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추심명령을 받은 채무자의 당사자적격
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종전 판례에 의하면 추심명령이 있는 동안에는 乙이 반소(잔금 이행청구)를 제기할 당사자적격을 상실한다. 그러나 당사자적격은 소송요건으로서 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 변론종결 전에 丙이 압류·추심명령 신청을 취하하여 추심명령이 실효되면 乙은 당사자적격을 회복한다. 따라서 다른 소송요건의 흠이 없는 이상 법원은 乙의 반소를 각하할 수 없다.
대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. … 추심명령이 있다는 이유만으로 채무자가 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다고 볼 법률적 근거가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추심명령이 있어도 채무자는 피압류채권 이행의 소 당사자적격 상실 ✗ (2025 전합 2021다252977, 99다23888 변경)
보충: 나아가 대법원은 2025. 10. 23. 전원합의체 판결로 위 99다23888을 변경하여, 추심명령이 있더라도 채무자는 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 판시하였다. 이 견해에 의하면 취하 여부와 관계없이 乙의 반소는 처음부터 당사자적격의 흠이 없다. 결국 어느 견해에 의하더라도 이 사안에서 반소를 각하할 수는 없으므로, 각하하여야 한다는 지문은 옳지 않다.
추심명령과 채무자의 당사자적격 문제(99다23888)는 제4회 민사법 54번, 제6회 민사법 65·68번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
ㄷ. 옳음 — 甲이 본소를 취하한 때에는 乙은 甲의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다
민사소송법 제271조(반소의 취하) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제271조
본 지문 → 옳음.
근거: 원고가 반소 제기를 유발한 본소를 스스로 취하해 놓고 그로 인해 유발된 반소만의 유지를 피고에게 강요하는 것은 공평하지 않으므로, 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때 피고가 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있도록 한다. 다만 이는 원고의 자발적 취하를 전제로 한 것이어서, 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법 각하되어 종료된 경우에는 유추적용되지 않아 원고의 동의가 있어야 반소취하의 효력이 생긴다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카298 판결). 이 지문은 甲이 스스로 본소를 취하한 경우이므로 乙은 동의 없이 반소를 취하할 수 있다. 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 본소 각하 후의 반소 취하
ㄹ. 옳음 — 예비적 반소에서 원고만 항소하였더라도 항소심이 본소청구를 인용하는 때에는 예비적 반소를 판단하여야 한다
대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결(판결요지)
피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, … 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적 반소
본 지문 → 옳음.
근거: 예비적 반소는 본소청구 인용을 조건으로 하므로, 1심이 본소청구를 배척하면 예비적 반소는 애초에 심판대상이 될 수 없고, 피고가 그에 대해 항소하지 않았다는 사정만으로 항소심의 심판대상에서 제외되는 것도 아니다. 따라서 원고 甲만 항소한 경우라도 항소심이 심리 결과 본소청구를 인용하게 되면 조건이 성취되므로 예비적 반소도 판단하여야 한다. 지문은 옳다.
예비적 반소의 항소심 심판 법리(2006다19061)는 제4회 민사법 55번, 제11회 민사법 52번 등에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ과 ㄴ이므로 정답은 1번이다. ㄱ은 압류·추심명령이 있어도 채무자 乙의 동시이행항변권은 상실되지 않으므로 틀리고(2000다73490), ㄴ은 丙의 추심명령 취하로 乙이 당사자적격을 회복하며 나아가 2025년 전원합의체 판결에 의하면 추심명령이 있어도 당사자적격을 상실하지 않으므로 어느 경우든 반소를 각하할 수 없어 틀리다(99다23888 및 이를 변경한 2021다252977 전합). 반면 ㄷ은 본소를 스스로 취하한 경우이므로 동의 없이 반소취하가 가능하고(민사소송법 제271조), ㄹ은 예비적 반소가 항소심에서 본소 인용 시 판단 대상이 되므로(2006다19061) 모두 옳다.