제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
민사분쟁해결제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 마칠 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며, 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
- ② 당사자는 제소전화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다.
- ③ 소액사건심판절차에서의 이행권고결정은 이의기간 내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되거나, 이의신청이 취하된 경우, 확정판결과 같은 효력을 가진다.
- ④ 법원, 수명법관 또는 수탁판사는 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다.
- ⑤ 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 기판력과 집행력을 가진다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
민사분쟁해결제도(화해계약·제소전화해·소액사건 이행권고결정·화해권고결정·지급명령)의 효력을 묻는다. ① 화해계약의 창설적 효력, ② 제소전화해에서 대리인 선임권을 상대방에게 위임할 수 있는지, ③ 소액사건 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가지는 요건, ④ 화해권고결정을 직권으로 할 수 있는지, ⑤ 확정된 지급명령이 기판력을 가지는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 화해계약은 창설적 효력이 있어 일방이 양보한 권리가 소멸하고 상대방이 그 권리를 취득한다
민법 제732조(화해의 창설적효력) 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제732조
대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카10050 판결(판결요지)
화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 말소되는 것으로서 계약당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해계약의 창설적 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 분쟁을 마칠 것을 약정함으로써 성립하고(민법 제731조), 그 창설적 효력에 의하여 일방이 양보한 권리는 소멸하고 상대방은 화해로 그 권리를 취득한다(민법 제732조). 지문은 화해계약의 성립과 창설적 효력을 그대로 서술하여 옳다.
②. 옳음 — 당사자는 제소전화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다
민사소송법 제385조(화해신청의 방식) ② 당사자는 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제385조
본 지문 → 옳음.
근거: 제소전화해에서 당사자 일방이 자기 측 대리인을 선임하는 권리까지 상대방에게 위임하도록 허용하면, 상대방이 양쪽 대리인을 사실상 지배하여 쌍방대리에 준하는 이해충돌의 폐해가 생긴다. 이를 막기 위해 민사소송법 제385조 제2항은 대리인 선임권의 상대방 위임을 명문으로 금지한다. 지문은 이 조문 그대로여서 옳다.
③. 옳음 — 소액사건 이행권고결정은 이의신청이 없거나 각하결정 확정·이의취하 시 확정판결과 같은 효력을 가진다
소액사건심판법 제5조의7(이행권고결정의 효력) ① 이행권고결정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 확정판결과 같은 효력을 가진다. 1. 피고가 … 기간 내에 이의신청을 하지 아니한 경우 2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 경우 3. 이의신청이 취하된 경우
— 국가법령정보센터 · 소액사건심판법 제5조의7
대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결(판결요지 [1])
… 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정된 이행권고결정의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이의신청 부존재·이의 각하결정 확정·이의 취하의 세 경우에 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정한다. 지문은 이 요건을 그대로 옮긴 것이어서 옳다(다만 그 '확정판결과 같은 효력'에 기판력은 포함되지 않는다는 점은 ⑤와 대비된다).
④. 옳음 — 법원·수명법관·수탁판사는 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 화해권고결정을 할 수 있다
민사소송법 제225조(결정에 의한 화해권고) ① 법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제225조
본 지문 → 옳음.
근거: 화해권고결정은 당사자의 신청이 아니라 법원·수명법관·수탁판사가 직권으로 할 수 있다(민사소송법 제225조 제1항). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
⑤. 옳지 않음 (정답) — 확정된 지급명령은 집행력은 있으나 기판력은 인정되지 않는다
민사소송법 제474조(지급명령의 효력) 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제474조
대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결(판결요지 [1])
민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, … 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정된 지급명령의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민사소송법 제474조의 '확정판결과 같은 효력'은 집행력을 뜻할 뿐이고, 기판력은 포함되지 않는다. 민사집행법 제58조 제3항이 청구이의 사유를 변론종결(선고) 후에 생긴 것으로 한정하는 민사집행법 제44조 제2항의 적용을 배제하므로, 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립·무효 등의 사유도 청구이의의 소에서 주장할 수 있다. 이는 곧 지급명령에 기판력이 없음을 의미한다(대법원 2006다73966). 따라서 지급명령이 '기판력과 집행력을 가진다'는 지문은 기판력 부분에서 옳지 않다(정답).
확정된 지급명령의 효력을 다룬 이 법리(2010다12852·2006다73966)는 제2회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ①(화해의 창설적 효력, 민법 제732조·88다카10050), ②(제소전화해 대리인 선임권의 상대방 위임 금지, 민사소송법 제385조 제2항), ③(소액사건 이행권고결정의 확정판결 효력, 소액사건심판법 제5조의7), ④(직권 화해권고결정, 민사소송법 제225조)는 모두 옳다. 반면 ⑤는 확정된 지급명령이 집행력은 가지지만 기판력은 인정되지 않으므로(민사집행법 제58조 제3항·대법원 2006다73966), '기판력과 집행력을 가진다'는 서술이 옳지 않다. 확정된 지급명령·이행권고결정 모두 '확정판결과 같은 효력'은 있으나 기판력은 없다는 점이 이 문제의 핵심이다.