제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 43번
문제
상소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 손해배상청구소송에서 원고가 재산적 손해에 대하여는 전부 승소하고 정신적 손해에 대하여는 일부 패소한 후 자신의 패소 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 소송계속 중 정신적 손해는 물론이고 재산적 손해에 관하여도 청구를 확장할 수 있다.
- ② 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 판결에 대하여 원고는 물론 전부 승소한 피고에게도 상소의 이익이 있다.
- ③ 병합된 수 개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소심에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도, 항소 그 자체의 효력에는 아무런 영향이 없다.
- ④ 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소로 불복한 범위에 한한다.
- ⑤ 건물인도청구소송에서 피고의 금전채권에 기한 동시이행 주장을 받아들인 상환이행판결에 대하여 원고만 항소한 경우, 항소심이 위 금전채권의 액수를 더 큰 금액으로 변경하여 상환이행판결을 선고하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불이익변경금지 원칙에 반한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
상소(항소)의 여러 국면을 묻는다. ① 재산상 손해 전부 승소·위자료 일부 패소 후 패소 부분만 항소한 경우 재산상 손해에 관하여도 청구를 확장할 수 있는지, ② 상계항변을 받아들여 청구기각한 판결에 전부 승소한 피고에게 상소이익이 있는지, ③ 병합된 수개 청구 전부에 불복한 항소에서 일부 청구의 불복신청을 철회하면 항소 자체의 효력에 영향이 있는지, ④ 부대항소의 범위가 항소인의 주된 항소 불복 범위에 한정되는지, ⑤ 상환이행판결에 원고만 항소하였는데 항소심이 반대급부 금액을 더 크게 변경하는 것이 불이익변경금지에 반하는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 재산상 손해에 전부 승소하고 위자료에 일부 패소한 원고가 패소 부분에 항소한 경우, 항소심에서 위자료뿐 아니라 재산상 손해에 관하여도 청구를 확장할 수 있다
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결(판결요지)
… 원고가 재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고, 이에 대하여 원고가 원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, … 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 … 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법행위로 인한 손해배상청구와 항소심에서의 청구취지 확장
본 지문 → 옳음.
근거: 위자료 패소 부분에 대한 항소로 사건 전부의 확정이 차단되어 소송물 전부가 항소심에 이심된다. 재산상 손해와 위자료는 단일한 불법행위에 근거한 것을 편의상 별개 소송물로 나눈 것에 불과하므로, 항소심에서 위자료뿐 아니라 재산상 손해에 관하여도 청구를 확장할 수 있다. 옳다.
②. 옳음 — 소구채권의 존재를 인정하면서 상계항변을 받아들여 청구기각한 판결에는 전부 승소한 피고에게도 상소의 이익이 있다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결(판결요지)
… '원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결'과 '소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결'은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변에 대한 판단과 상소의 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 판결은 피고의 자동채권이 상계로 소멸하였다는 점에 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 소구채권 자체를 부정하여 기각한 판결과는 기판력의 범위가 달라, 전부 승소한 피고라도 자동채권 소멸의 판단을 다툴 상소의 이익이 있다. 옳다.
③. 옳음 — 병합된 수개 청구 전부에 불복한 항소에서 일부 청구의 불복신청을 철회하더라도 항소 자체의 효력에는 영향이 없다
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결(판결요지)
항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결 시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부청구에 대한 불복신청 철회의 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 일부 청구에 대한 불복신청 철회는 항소의 일부 취하가 아니라 불복 범위를 감축하여 심판대상을 변경하는 것에 불과하고, 항소인은 변론종결시까지 불복 범위를 다시 확장할 수 있으므로 항소 자체의 효력에는 영향이 없다. 옳다.
④. 옳지 않음 (정답) — 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소로 불복한 범위에 의하여 제한을 받지 않는다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결(판결요지 [1])
부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 부대항소(민사소송법 제403조)는 피항소인이 항소인의 항소에 편승하여 제1심판결을 자기에게 유리하게 변경해 달라고 구하는 제도로서, 그 심판 범위를 항소인의 불복 범위에 한정하지 않는 데에 취지가 있다. 따라서 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소로 불복한 범위에 의하여 제한받지 않고, 자신이 패소한 부분에 대하여 청구취지를 확장하는 등 유리한 변경을 구할 수 있다. 부대항소의 범위가 주된 항소의 불복 범위에 한한다는 지문은 옳지 않다(정답).
⑤. 옳음 — 상환이행판결에 원고만 항소한 경우, 항소심이 반대급부 금액을 더 크게 변경하여 상환이행을 명하는 것은 불이익변경금지에 반한다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197 판결(판결요지)
… 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, … 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시이행 판결과 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 상환이행판결에서 원고는 반대급부(피고의 금전채권)를 제공하지 않고는 집행할 수 없으므로, 그 반대급부 금액이 더 크게 변경되면 원고에게 불리하다. 원고만 항소한 사건에서 항소심이 반대급부 금액을 증액하여 상환이행을 명하는 것은 불이익변경금지 원칙(민사소송법 제415조)에 반한다. 옳다.
이 판례(2004다8197)는 제5회 민사법 62번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ①(재산상 손해·위자료는 단일 원인의 편의상 분류여서 항소심 청구확장 허용, 94다3063), ②(상계항변 인용 기각판결에 전부 승소한 피고도 상소이익, 2016다46338), ③(일부 불복신청 철회는 심판대상 변경일 뿐 항소 효력에 무영향, 2016다241249), ⑤(상환이행판결에 원고만 항소 시 반대급부 증액은 불이익변경금지 위반, 2004다8197)는 모두 옳다. 반면 ④는 부대항소를 할 수 있는 범위가 항소인의 주된 항소 불복 범위에 제한받지 않으므로(2001다68914), '주된 항소로 불복한 범위에 한한다'는 서술이 옳지 않다.