제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
이혼 관련 소송절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재산분할청구 사건에서 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상과 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다.
- ② 이혼소송의 소송계속 중 배우자 일방이 사망한 경우, 그 소송은 종료된다.
- ③ 법원은 원고가 주장하는 이혼원인 중 재판상 이혼사유에 관한 ｢민법｣ 제840조 제1호 내지 제5호 사유의 존부를 먼저 판단하여야 하고, 그것이 인정되지 않는 경우에 비로소 제6호의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 있는지를 판단할 수 있다.
- ④ 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하고, 법원이 이혼판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다.
- ⑤ 이혼 및 재산분할청구의 제1심 소송계속 중 원고가 파산선고를 받았더라도, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인이 재산분할청구에 관한 절차를 수계할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
이혼 관련 소송절차의 다섯 가지 쟁점을 묻는다. ① 재산분할 사건에서 법원의 직권 조사·판단, ② 이혼소송 계속 중 일방 사망 시 소송 종료, ③ 민법 제840조 제1호제5호와 제6호의 판단 순서, ④ 재판상 이혼 시 미성년 자녀 친권자·양육자의 직권 지정과 재판 누락, ⑤ 원고 파산 시 재산분할청구 절차의 수계 가부를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 … 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
민법 제909조(친권자) ⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제840조 · 제909조
각 지문 검토
① 옳음 — 재산분할 사건은 가사비송사건으로 직권탐지주의에 의하므로 법원은 당사자 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상과 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다
대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결(판결요지)
재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고 … 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 청구인이 재산분할 대상을 특정하여 주장하더라도 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재산분할사건의 직권탐지주의：법원은 당사자 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상·가액을 직권으로 조사·판단 / 재산분할청구 제척기간(2년)은 출소기간
본 지문 → 옳다.
근거: 재산분할은 가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목)으로, 가사비송절차는 직권탐지주의(비송사건절차법 제11조)에 의한다. 따라서 법원은 당사자의 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상·가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 이혼소송 계속 중 배우자 일방이 사망하면 일신전속권이어서 상속인·검사가 수계할 수 없으므로 소송은 종료된다
대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결(판결요지 [가])
재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼의 효과：재산분할청구권 (9)
본 지문 → 옳다.
근거: 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이어서 상속의 대상이 되지 않고, 상속인·검사가 수계할 근거도 없으므로 이혼소송은 그대로 종료된다. (이혼과 병합된 재산분할청구도 이혼 성립을 전제로 하므로 함께 종료된다.) 지문은 옳다.
이 판례(94므246)는 제5회 민사법 31번에도 출제·인용된 바 있습니다.
③ 옳지 않음 (정답) — 민법 제840조 각 호는 각 별개의 독립된 이혼사유이므로, 법원이 제1호 내지 제5호를 먼저 판단하고 인정되지 않을 때 비로소 제6호를 판단해야 하는 것은 아니다
대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결(판결요지 [3] 및 이유)
재판상 이혼사유에 관한 민법 제840조는 동조가 규정하고 있는 각 호 사유마다 각 별개의 독립된 이혼사유를 구성하는 것이고, 이혼청구를 구하면서 위 각 호 소정의 수개의 사유를 주장하는 경우 법원은 그 중 어느 하나를 받아들여 청구를 인용할 수 있다. 이와 달리 법원은 … 제1호 내지 제5호 사유의 존부를 먼저 판단하고, 그것이 인정되지 않는 경우에 비로소 제6호의 원인을 최종적으로 판단할 수 있는 것이라는 주장은 독자적인 견해에 불과하[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판상 이혼사유：제840조 각호의 이혼사유의 성질
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민법 제840조 각 호는 각 별개의 독립된 이혼사유이므로, 원고가 여러 호의 사유를 주장하면 법원은 그 중 어느 하나를 받아들여 이혼청구를 인용할 수 있다. 제1호 내지 제5호를 먼저 판단하고 그것이 인정되지 않을 때 비로소 제6호를 판단할 수 있다는 견해는 독자적 견해에 불과하여 채택되지 않는다. 지문은 그 독자적 견해(판단 순서 강제)를 옳은 것처럼 서술하므로 옳지 않다(정답).
이 판례(99므1886)는 제10회 민사법 57번, 제6회 민사법 27번에도 출제·인용된 바 있습니다.
④ 옳음 — 재판상 이혼 시 법원은 당사자 청구가 없더라도 직권으로 미성년 자녀의 친권자·양육자를 정하여야 하고, 정하지 않으면 재판의 누락이 있다
대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결(판결요지)
재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판상 이혼 시 친권자·양육자의 직권 지정 의무：청구 없어도 법원이 직권으로 정하여야 하고 정하지 않으면 재판 누락
본 지문 → 옳다.
근거: 민법 제909조 제5항(직권 친권자 지정)·제837조·제843조(자녀 양육책임)는 자녀의 복리를 위해 이혼 과정에서 친권자·양육자를 의무적으로 정하도록 한다. 따라서 법원은 당사자 청구가 없어도 직권으로 미성년 자녀의 친권자·양육자를 정하여야 하고, 이를 정하지 않은 채 이혼판결을 선고하면 재판의 누락이 있다. 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 이혼 재산분할청구권은 행사상 일신전속권으로 파산재단에 속하지 않으므로, 소송계속 중 원고가 파산선고를 받아도 특별한 사정이 없는 한 파산관재인이 재산분할청구 절차를 수계할 수 없다
대법원 2023. 9. 21. 선고 2023므10861, 10878 판결(판결요지 [1]·[2])
이혼으로 인한 재산분할청구권은 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로, 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다. … 이혼으로 인한 재산분할청구권은 파산재단에 속하지 아니하여 파산관재인이나 상대방이 절차를 수계할 이유가 없으므로, 재산분할을 구하는 절차는 특별한 사정이 없는 한 [채무자회생법 제347조 제1항에] 따른 수계의 대상이 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼 재산분할청구권의 행사상 일신전속성：채권자대위·파산재단 불속 → 소송계속 중 원고 파산선고되어도 재산분할청구는 수계 대상 ✗
본 지문 → 옳다.
근거: 이혼 재산분할청구권은 협의·심판으로 구체화되기 전까지 범위·내용이 불확정하고 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위한 자유로운 의사결정에 맡겨진 행사상 일신전속권이므로 파산재단에 속하지 않는다. 따라서 소송계속 중 원고가 파산선고를 받아도 재산분할청구 부분은 파산관재인의 수계 대상이 아니다(채무자회생법 제347조 제1항은 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송에만 적용). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. 민법 제840조 각 호는 각 별개의 독립된 이혼사유여서, 법원이 제1호 내지 제5호를 먼저 판단한 뒤 인정되지 않을 때 비로소 제6호를 판단해야 하는 것은 아니다(99므1886). 나머지 ①(재산분할 직권 조사·판단)·②(이혼소송 중 일방 사망 시 소송 종료)·④(친권자·양육자 직권 지정 의무와 재판 누락)·⑤(재산분할청구권은 파산재단 불속·수계 대상 ✗)는 모두 옳다.