제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 46번
문제
청구병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원고가 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수 개의 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 청구하였는데, 제1심법원이 그중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하여 피고만이 이에 대하여 항소한 경우, 위 수 개의 청구는 모두 항소심으로 이심된다.
- ② 원고가 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소한 경우, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
- ③ 서로 양립할 수 없는 수 개의 청구가 주위적·예비적으로 병합된 경우, 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나, 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 것은 법률상 허용되지 아니한다.
- ④ 수 개의 청구를 단순병합한 소가 제기되었는데, 제1심법원이 그중 하나의 청구를 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고만이 위 인용된 청구에 대하여 항소한 경우, 위 수 개의 청구 모두가 항소심으로 이심되지만 피고가 불복한 청구만이 항소심의 심판 대상이 된다.
- ⑤ 원고가 서로 양립 가능한 수 개의 금전청구를 병합하면서 합리적 필요에 따라 심판의 순위를 붙여 청구한 경우, 법원이 심리한 결과 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는 석명을 통해 원고의 의사를 밝힌 다음 그에 따라 예비적 청구에 대해 나아가 판단할지를 정하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
청구병합의 형태(단순·선택적·예비적)와 그에 따른 항소심 이심·심판 범위를 묻는다. ① 단순병합으로 구해야 할 청구를 선택적·예비적으로 잘못 병합하였는데 1심이 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략한 경우 이심 범위, ② 실질적 선택적 병합을 주위적·예비적으로 청구한 경우 항소심 심판 범위, ③ 양립 불가 주위적·예비적 병합에서 일부판결의 허용 여부, ④ 단순병합에서 일부 인용·일부 기각 후 피고만 항소한 경우 이심·심판 범위, ⑤ 양립 가능 청구에 합리적 순위를 붙인 경우 주위적 일부 기각·예비적 청구취지보다 적은 금액 인용 시 처리 방법을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 (정답) — 단순병합으로 구해야 할 청구를 선택적·예비적으로 잘못 병합하였는데 1심이 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략한 경우, 나머지 청구는 1심에 잔존하여 항소심으로 이심되지 않는다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결(판결요지)
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. … 법원이 … 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순병합을 선택적·예비적으로 잘못 병합한 경우 항소심 이심 범위：1심이 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략하면 그 나머지 청구는 1심에 잔존하여 이심되지 않음
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 단순병합으로 구해야 할 청구를 선택적·예비적으로 병합한 것은 부적법하므로, 법원이 그중 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략하였더라도 병합 형태가 선택적·예비적으로 바뀌지 않는다. 따라서 피고만 항소하면 1심이 인용한 청구만 이심될 뿐, 심판하지 않은 나머지 청구는 여전히 1심에 남아 있고 항소심으로 이심되지 않는다. '수 개의 청구가 모두 이심된다'는 지문은 옳지 않다(정답).
②. 옳음 — 실질적으로 선택적 병합인 두 청구를 주위적·예비적으로 청구하여 1심이 주위적 기각·예비적 인용하고 피고만 항소하였더라도, 항소심은 두 청구 모두를 심판 대상으로 삼아야 한다
대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결(판결요지)
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정해야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구했고, … 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병합청구의 형태에 관한 판단 기준
본 지문 → 옳음.
근거: 병합의 형태는 당사자의 표시가 아니라 병합청구의 성질로 판단하므로, 실질이 선택적 병합인 이상 주위적 기각 부분이 확정되지 않고 두 청구 전부가 항소심에 이심되어 항소심이 모두 심판하여야 한다. 옳다.
이 판례(2013다96868)는 제12회 민사법 58번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 양립할 수 없는 수 개의 청구가 주위적·예비적으로 병합된 경우 일부판결은 법률상 허용되지 않는다
대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결(판결요지)
예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위적 청구 배척하며 예비적 청구 판단누락 시 상소로 예비적 청구도 이심(재판누락 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 예비적 병합은 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만 인용하거나 주위적 청구만 배척하고 예비적 청구를 판단하지 않는 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하여 허용되지 않는다. 옳다.
④. 옳음 — 단순병합에서 일부 인용·일부 기각 후 피고만 인용된 청구에 항소하면 수 개의 청구 모두가 이심되나 피고가 불복한 청구만이 심판 대상이 된다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결(판결요지)
… 피고만이 위 인용된 청구에 대하여 항소를 제기한 때에는 일단 단순병합 관계에 있는 모든 청구가 전체적으로 항소심으로 이심되기는 하나 항소심의 심판범위는 이심된 청구 중 피고가 불복한 청구에 한정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순병합과 항소심의 심판범위
본 지문 → 옳음.
근거: 단순병합에서는 각 청구가 별개이지만 항소는 불가분적으로 작용하여, 1심이 일부 인용·일부 기각한 판결에 피고만 인용된 청구를 항소하면 모든 청구가 항소심으로 이심된다. 다만 항소심의 심판 범위는 이심된 청구 중 피고가 불복한 청구에 한정된다. 옳다.
⑤. 옳음 — 양립 가능한 청구에 합리적 순위를 붙인 경우, 주위적 일부 기각·예비적 청구취지보다 적은 금액을 인용할 때에는 석명을 통해 원고의 의사를 밝힌 뒤 예비적 청구 판단 여부를 정하여야 한다
대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결(판결요지 [3])
… 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정 예비적 병합：양립 가능한 청구에 합리적 순위를 붙인 경우 주위적 청구 일부 기각·예비적 청구취지보다 적은 금액 인용 시 석명 후 예비적 청구 판단 여부 결정
본 지문 → 옳음.
근거: 양립 가능한 청구라도 합리적 필요가 있으면 심판 순위를 붙일 수 있고(부진정 예비적 병합), 그 순위는 주위적 청구에서 인용되지 않은 수액 범위 내에서 예비적 청구도 판단해 달라는 취지로 불가분적으로 결합될 수 있다. 이때 주위적 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만 인용하는 경우, 예비적 청구까지 나아가 판단할 것인지는 당사자의 의사 해석에 달렸으므로 법원은 석명을 통해 원고의 의사를 밝힌 뒤 예비적 청구 판단 여부를 정하여야 한다. 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 단순병합으로 구해야 할 청구를 선택적·예비적으로 잘못 병합하였고 1심이 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략한 경우, 그 나머지 청구는 1심에 잔존하여 항소심으로 이심되지 않으므로(2005다51495) '모두 이심된다'는 서술이 옳지 않다. 반면 ②(실질이 선택적 병합이면 항소심이 두 청구 모두 심판, 2013다96868), ③(양립 불가 예비적 병합의 일부판결 불허, 2020다292411), ④(단순병합 일부 항소 시 모두 이심·불복 청구만 심판, 2005다51471), ⑤(부진정 예비적 병합에서 주위적 일부 기각 시 석명, 2002다23598)는 모두 옳다.