제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 47번

문제

甲은 乙을 상대로 임대차 종료에 따른 임대차보증금 1억 원의 반환을 구하는 소를 제기하였고, 乙은 제1심 변론에서 甲에 대한 1,000만 원의 차임채권을 자동채권으로 상계한다고 주장하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 乙이 임대차 존속 중 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차 종료 후에 상계하는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정될 수 없지만, 임대차보증금에서 연체차임을 공제할 수는 있다.
② 乙의 상계항변은 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다.
③ 乙은 위 소송의 제1심에서 상대방의 동의 없이 상계항변을 철회할 수 있다.
④ 위 소송계속 중 乙이 甲을 상대로 위 1,000만 원의 차임 지급을 구하는 별소를 제기하는 것은 부적법하다.
⑤ 만약 乙이 임대차 존속 중 이미 연체차임채권과 임대차보증금반환채권을 대등액의 범위에서 상계하였고, 그 사실을 위 소송에서 주장·증명한다면, 그 상계의 효력은 인정될 수 있다.

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점

임차인 甲이 임대인 乙을 상대로 임대차보증금 반환을 구하고 乙이 차임채권을 자동채권으로 상계를 주장한 사안에서 상계·공제와 소송상 상계항변의 법리를 묻는다. ① 임대차 존속 중 시효완성된 차임채권으로 임대차 종료 후 상계할 수 있는지 및 보증금에서 연체차임을 공제할 수 있는지, ② 소송상 상계항변의 실체법상 효과 발생 시점, ③ 상계항변의 철회 가부, ④ 상계항변을 제출한 자동채권으로 별소를 제기하는 것이 부적법한지, ⑤ 임대차 존속 중 이미 이루어진 상계의 효력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.

각 지문 검토

①. 옳음 — 임대차 존속 중 시효완성된 차임채권으로 임대차 종료 후 보증금반환채무와 상계하는 것은 인정될 수 없으나, 그 연체차임은 보증금에서 공제할 수 있다
대법원 2025. 3. 27. 선고 2024다302217 판결(판결요지 [3])
… 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 따르더라도 인정될 수 없다. 그러나 … 그 연체차임은 민법 제495조를 유추적용하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성 연체차임과 임대차보증금의 상계·공제：시효완성 차임채권을 자동채권으로 한 보증금반환채무 상계는 상계적상 부존재로 제495조에 의하더라도 불가하나, 연체차임은 제495조 유추적용하여 보증금에서 공제 가능(원조 2016다211309)

본 지문 → 옳음.

근거: 보증금반환채무는 임대차 종료 시에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 시효가 완성된 경우에는 기한이익 포기 등 특별한 사정이 없는 한 시효완성 전에 양 채권이 상계적상에 있었다고 할 수 없어 민법 제495조에 의하더라도 상계는 인정되지 않는다. 다만 연체차임을 보증금에서 공제하는 것은 상계와 달리 보증금의 담보적 효력에 따른 것이어서 제495조를 유추적용하여 공제할 수 있다. 지문은 옳다(이 법리는 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결에서 확립되었다).

②. 옳음 — 소송상 상계항변은 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결(판결요지)
소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질

본 지문 → 옳음.

근거: 소송상 상계항변은 수동채권의 존재를 전제로 하는 예비적 항변이어서, 상계의 의사표시만으로 실체법상 효과가 확정적으로 발생하는 것이 아니라 그 소송에서 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어질 때 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 지문은 옳다.

③. 옳음 — 상계항변은 예비적 항변이므로 상대방의 동의 없이 철회할 수 있다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [2])
소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회

본 지문 → 옳음.

근거: 소송상 상계항변은 예비적 항변으로서 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 있기 전에는 실체법상 효과가 발생하지 않으므로, 乙은 제1심에서 상대방의 동의 없이 상계항변을 철회할 수 있다. 옳다.

④. 옳지 않음 (정답) — 상계항변을 제출한 뒤 그 자동채권과 동일한 채권으로 별소를 제기하는 것도 가능하므로, 별소는 부적법하지 않다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [1])
특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없고, 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 소송상 상계항변은 예비적 항변이어서 그에 대한 법원의 실질적 판단이 있기 전에는 자동채권에 관하여 소송계속이나 기판력이 생기지 않는다. 따라서 먼저 제기된 소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권으로 별소를 제기하는 것도 가능하며, 이는 중복소송에 해당하지 않는다. 별소가 부적법하다는 지문은 옳지 않다(정답).

⑤. 옳음 — 임대차 존속 중 이미 연체차임채권과 보증금반환채권을 대등액에서 상계하였다면, 그 사실을 소송에서 주장·증명할 때 상계의 효력이 인정될 수 있다
대법원 2025. 3. 27. 선고 2024다302217 판결(판결요지 [3])
… 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다 …

본 지문 → 옳음.

근거: ①과 달리 여기서는 임대차 존속 중 상계가 이미 이루어진 경우이다. 상계하는 임대인 乙은 자신이 부담하는 수동채권인 보증금반환채무의 기한의 이익을 스스로 포기할 수 있으므로(민법 제153조 제2항), 이행기가 도래한 연체차임채권을 자동채권으로 보증금반환채무와 상계하면 상계적상이 갖추어져 상계는 유효하다. 이렇게 이미 실체법상 이루어진 상계는 소송상 상계항변(②)과 달리 확정적으로 효력이 발생하였으므로, 그 사실을 소송에서 주장·증명하면 상계의 효력이 인정된다. 옳다.

결론

옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ①(시효완성 차임 상계 ✗·보증금 공제 ○, 2024다302217·2016다211309), ②(소송상 상계항변은 법원의 실질적 판단 시 실체법상 효과, 2013다95964), ③(상계항변은 예비적 항변이어서 동의 없이 철회 가능, 2021다275741), ⑤(존속 중 이미 이루어진 상계는 주장·증명 시 효력 인정)는 모두 옳다. 반면 ④는 상계항변을 제출한 뒤 그 자동채권으로 별소를 제기하는 것도 가능하여 별소가 부적법하지 않으므로(2021다275741), '부적법하다'는 서술이 옳지 않다.