제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 해임청구 소송과 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 이사해임의 소가 제기된 경우, 법원은 당사자의 신청으로 가처분에 의하여 그 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 직무대행자를 선임할 수 있다. 다만 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다.
- ② 회사가 정기주주총회에서 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 관한 결의를 하고자 하는 경우, 대표이사의 직무대행자로 선임된 자가 위 정기주주총회를 적법하게 소집하기 위해서는 법원의 허가가 필요하다.
- ③ 법률 또는 정관에서 정한 이사 정원의 미달로 이사로서의 권리·의무를 행하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리·의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우, 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.
- ④ 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되더라도 무효인 계약이 유효하게 되지 않는다.
- ⑤ 주식회사의 대표이사 甲과 이사 乙에 대한 각 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분결정이 발령되었다면, 설령 그 발령 전에 甲이 대표이사에서 퇴임하는 등기와 乙이 대표이사로 취임하는 등기가 마쳐졌더라도, 乙을 대표이사로 선임한 결의의 적법 여부에 관계없이 乙은 위 가처분결정의 효력발생일 이후에는 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
이사·대표이사 해임청구 소송과 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분의 여러 국면을 묻는다. ① 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 본안소송 제기 전에도 가능한지, ② 대표이사 직무대행자가 영업양도 결의를 위한 정기주주총회를 소집하려면 법원 허가가 필요한지, ③ 이사 정원 미달로 권리·의무를 행하는 퇴임이사를 상대로 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있는지, ④ 직무집행정지 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약의 효력과 가처분 취하의 소급 여부, ⑤ 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분 발령 시 그 전에 선임등기를 마친 후임 대표이사의 권한 유무를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 이사해임의 소를 피보전권리로 하는 직무집행정지 가처분은 본안소송 제기 전에도 급박한 사정이 있으면 할 수 있다
대법원 1997. 1. 10. 자 95마837 결정
그와 같은 해임의 소를 피보전권리로 하는 이사의 직무집행정지신청은 본안의 소송이 제기된 경우뿐만 아니라 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 할 수 있음은 같은 법 제407조에서 명문으로 인정하고 있을 뿐더러, 그와 같은 직무집행정지신청을 임시의 지위를 정하는 가처분과 달리 볼 것은 아니므로 반드시 본안소송을 제기하였음을 전제로 하지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분：본안소송 제기 전에도 가능(상법 제407조)
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제407조 제1항은 이사해임의 소가 제기된 경우 법원이 당사자의 신청으로 가처분에 의하여 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임할 수 있으며, 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다고 규정한다. 지문은 이 조문 내용을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
이 판례(95마837)는 제5회 민사법 67번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 직무대행자가 상법 제374조의 특별결의사항(영업양도)을 안건으로 하는 정기주주총회를 소집하는 것은 상무에 속하지 않으므로 법원의 허가가 필요하다
대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결
… 직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항에 해당하는 행위 등 회사의 경영 및 지배에 영향을 미칠 수 있는 것이 포함되어 있다면 그 안건의 범위에서 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 이를 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 직무대행자의 권한과 주주총회 소집절차상의 하자
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제408조 제1항은 직무대행자가 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하려면 법원의 허가를 얻도록 한다. 정기주주총회 소집이라도 그 안건에 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도(상법 제374조의 특별결의사항)가 포함되어 있으면 회사의 경영·지배에 영향을 미치므로 상무에 속하지 않고, 이를 소집하려면 법원의 허가가 필요하다. 옳다.
이 판례(2006다62362)는 제13회 민사법 69번, 제10회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
③. 옳지 않음 (정답) — 이사 정원 미달로 권리·의무를 행하는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다
대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1311 결정(판결요지 [1])
… 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 정원 미달로 권리의무를 행하는 퇴임이사에 대한 직무집행정지 가처분：상법 제386조 제1항의 퇴임이사를 상대로 한 직무집행정지 가처분은 허용되지 않음(일시이사 선임(제386조 제2항)으로 해결). 다만 퇴임 당시 정원이 충족되어 이미 권리의무를 상실하였는데도 이사 권리의무를 행사하는 경우에는 권리의무 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 가처분 허용
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 이사 정원 미달로 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리·의무를 행하는 퇴임이사에게 그 권리·의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에는, 상법 제386조 제2항의 일시이사(임시이사) 선임을 법원에 청구하여 해결할 수 있으므로, 이와 별도로 그 퇴임이사를 상대로 직무집행정지 가처분을 신청하는 것은 허용되지 않는다. 지문은 그러한 가처분신청이 허용된다고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다(정답). (반면 퇴임 당시 이미 정원이 충족되어 권리·의무를 당연히 상실하였는데도 여전히 이사 권리·의무를 행사하는 경우에는, 권리의무 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지 가처분이 허용된다.)
④. 옳음 — 직무집행정지 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 가처분 취하로 보전집행이 취소되어도 무효인 계약이 유효로 되지 않는다
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결
법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행정지가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 한 계약의 효력：절대무효와 가처분 취하의 비소급
본 지문 → 옳음.
근거: 직무집행정지 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대적으로 무효이다. 그 후 가처분신청이 취하되어 보전집행이 취소되더라도 그 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급하지 않으므로, 정지기간 중의 무효인 계약이 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다. 옳다.
이 판례(2008다4537)는 제13회 민사법 69번, 제8회 민사법 69번, 제7회 민사법 41번, 제4회 민사법 57번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
⑤. 옳음 — 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분이 발령되면, 그 전에 후임 대표이사 취임등기가 마쳐졌더라도 후임 대표이사는 선임결의의 적법 여부와 관계없이 가처분의 효력발생일 이후 대표이사 권한을 가지지 못한다
대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결
대표이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다. 위 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분 중 후임 대표이사 선임：가처분이 취소되지 않는 한 후임자는 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표권을 갖지 못하고 제3자에 대한 관계에서도 무효
본 지문 → 옳음.
근거: 이사·대표이사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분은 그 성질상 당사자뿐 아니라 제3자에 대하여도 효력이 미친다. 甲과 乙 모두를 대상으로 한 가처분이 발령된 이상, 발령 전에 甲의 퇴임등기와 乙의 대표이사 취임등기가 마쳐졌더라도 가처분이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한이 존속하고, 乙은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 가처분 효력발생일 이후 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다. 옳다.
이 판례(92다5638)는 제13회 민사법 69번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ①(이사해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분은 본안 제기 전에도 가능, 상법 제407조·95마837), ②(직무대행자가 영업양도 등 특별결의사항을 안건으로 하는 정기주총을 소집하려면 법원 허가 필요, 상법 제408조·2006다62362), ④(가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대무효·가처분 취하로도 유효화되지 않음, 2008다4537), ⑤(가처분 발령 시 후임 대표이사는 선임결의 적법 여부와 무관하게 권한 없음, 92다5638)는 모두 옳다. 반면 ③은 이사 정원 미달로 권리·의무를 행하는 퇴임이사에 대하여는 상법 제386조 제2항의 일시이사 선임으로 해결해야 하고 그 퇴임이사를 상대로 한 직무집행정지 가처분신청은 허용되지 않는데도(2009마1311), 허용된다고 하여 옳지 않다.