제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
상호 및 상호권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 상호를 먼저 등기한 후에 乙이 그와 동일 또는 유사한 상호를 동종영업의 상호로 등기하였다면, 甲은 자신이 선(先)등기자라는 이유를 들어 乙을 상대로 그 상호등기의 말소를 청구할 수 있다.
- ② 甲이 자신의 상호를 등기하지 않고 있는 동안에 乙이 부정한 목적으로 甲의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여 甲이 손해를 받을 염려가 있는 경우, 甲은 乙에 대하여 乙이 등기한 상호의 말소를 청구할 수 있다.
- ③ 하나의 영업에 여러 상호를 사용하는 것은 원칙적으로 금지되지만, 반대로 한 상인이 수 개의 영업을 영위하면서 하나의 상호를 공통적으로 사용하는 것은 허용된다.
- ④ 회사의 경우 상호는 반드시 등기해야 하지만, 자연인의 경우 상호를 반드시 등기해야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 상호는 영업과 함께 양도하여야 하나, 영업을 폐지한 경우에는 상호만 양도할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
상호 및 상호권에 관한 여러 국면을 묻는다. ① 선등기자가 상법 제22조에 의하여 후등기자를 상대로 말소를 청구할 수 있는 범위(동일 상호 vs 유사 상호), ② 미등기 상호권자가 상법 제23조에 의하여 부정목적으로 등기된 오인상호의 말소를 청구할 수 있는지, ③ 상호단일의 원칙(상법 제21조)과 한 상인의 수 개 영업에 대한 하나의 상호 사용, ④ 회사와 개인상인의 상호등기 강제 여부, ⑤ 상호양도의 요건(상법 제25조)을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 (정답) — 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 말소를 청구할 수 있는 범위는 동일한 상호에 한정되고, 유사한 상호에는 미치지 않는다
상법 제22조(상호등기의 효력) 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제22조
대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결
… 2009. 5. 28. 법 제9749호로 상업등기법 제30조를 개정하여 '동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 동일한 상호는 등기할 수 없다'고 규정함으로써 먼저 등기된 상호가 가지는 등기 배척력이 미치는 범위를 그와 동일한 상호로 한정하기에 이르렀다. … 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선등기자의 등기말소청구와 동일상호
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 상법 제22조가 선등기자에게 후등기 상호의 말소를 소로써 청구할 수 있는 사법상의 효력(등기배척권)을 부여함을 인정하면서도, 2009년 개정 상업등기법 제30조가 등기 배척력이 미치는 범위를 '동일한 상호'로 한정한 것에 상응하여, 그 말소청구가 미치는 범위 역시 동일한 상호에 한정된다고 본다. 즉 선등기자는 후등기자의 동일한 상호에 대해서만 말소를 청구할 수 있고, 유사한 상호에 대하여는 선등기라는 이유만으로 말소를 청구할 수 없다(유사 상호는 상법 제23조의 부정한 목적 등 요건을 갖춘 경우에만 다툴 수 있다). 지문은 '동일 또는 유사한 상호'까지 선등기자라는 이유로 말소청구할 수 있다고 하여 옳지 않다(정답).
②. 옳음 — 미등기 상호권자라도 상법 제23조에 의하여 부정한 목적으로 등기된 오인상호의 말소를 청구할 수 있다
상법 제23조(주체를 오인시킬 상호의 사용금지) ① 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다. ② 제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제23조 · 표준판례: 상호전용권
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제23조 제2항은 부정목적 오인상호 사용으로 '손해를 받을 염려가 있는 자'에게도 폐지청구권을 인정하므로, 상호를 등기하지 않은 甲이라도 乙이 부정한 목적으로 甲의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하여 손해를 받을 염려가 있으면 그 상호의 폐지를 청구할 수 있고, 그 폐지청구에는 乙이 등기한 상호의 말소청구도 포함된다. 옳다. (①의 상법 제22조 말소청구가 '동일 상호'에 한정되는 것과 달리, 상법 제23조는 미등기 상호권자에게도 부정목적·오인 요건 하에 유사 상호에 대한 구제를 인정한다.)
③. 옳음 — 동일한 영업에는 단일상호를 사용하여야 하나, 한 상인이 수 개의 영업을 영위하면서 하나의 상호를 공통으로 사용하는 것은 허용된다
상법 제21조(상호의 단일성) ① 동일한 영업에는 단일상호를 사용하여야 한다. ② 지점의 상호에는 본점과의 종속관계를 표시하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제21조
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제21조 제1항의 상호단일의 원칙은 '동일한 영업'에 대하여 하나의 상호만 사용하도록 하는 것이므로, 하나의 영업에 여러 상호를 사용하는 것은 금지된다. 그러나 이는 동일 영업 내에서의 제한일 뿐, 한 상인이 서로 다른 수 개의 영업을 영위하면서 그 전부에 하나의 상호를 공통으로 사용하는 것까지 금지하는 것은 아니어서 허용된다. 옳다.
④. 옳음 — 회사의 상호는 절대적 등기사항이어서 반드시 등기하여야 하지만, 개인상인(자연인)의 상호등기는 임의이다
본 지문 → 옳음.
근거: 회사의 상호는 정관의 절대적 기재사항이자 설립등기 사항(합명회사 상법 제180조, 주식회사 상법 제317조 등)이므로 회사는 상호를 반드시 등기하여야 한다. 이에 반하여 개인상인(자연인)의 상호는 그 선정·사용이 자유일 뿐만 아니라 등기 여부도 상인의 자유에 맡겨져 있어 반드시 등기하여야 하는 것은 아니다(임의적 등기사항). 옳다.
⑤. 옳음 — 상호는 영업과 함께 양도하여야 하나, 영업을 폐지하는 경우에는 상호만 양도할 수 있다
상법 제25조(상호의 양도) ① 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다. ② 상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제25조
본 지문 → 옳음.
근거: 상호는 영업과 분리되어 자유롭게 양도되면 일반 공중이 영업주체에 관하여 오인할 우려가 있으므로, 상법은 상호의 양도를 ㉠ 영업과 함께 양도하는 경우와 ㉡ 영업을 폐지하는 경우에 한하여 허용한다(상법 제25조 제1항). 따라서 영업을 폐지한 경우에는 상호만을 양도할 수 있다. 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ②(미등기 상호권자도 상법 제23조에 의해 부정목적 오인상호의 폐지·말소청구 가능), ③(동일 영업 단일상호이나 수 개 영업에 하나의 상호 공통 사용은 허용, 상법 제21조), ④(회사 상호는 필수 등기, 개인상인 상호등기는 임의), ⑤(상호는 영업과 함께 또는 영업 폐지 시 양도 가능, 상법 제25조)는 모두 옳다. 반면 ①은 상법 제22조에 의한 선등기자의 말소청구권이 미치는 범위가 '동일한 상호'에 한정되어 유사한 상호에는 미치지 않는데도(2010다20754), 선등기자라는 이유로 '동일 또는 유사한 상호'까지 말소청구할 수 있다고 하여 옳지 않다.