제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
대한민국 국민인 乙은 2022. 3. 6.부터 4박 5일간 A국을 방문하여 재외동포가 아닌 A국 국적자인 甲을 소개받았다. 이후 乙은 2022. 4. 5. 한국에서 혼인신고를 하였고, 甲은 2022. 4. 26. A국에서 혼인신고를 마쳤다. 甲은 乙과 혼인하였음을 이유로, 2022. 5.경부터 2025. 5.경 간에 매년 한 차례씩 A국 한국총영사관 총영사 B에게 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급을 네 차례 신청하였다. 그러나 B는 ‘乙의 가족부양능력 결여’ 등을 이유로 甲에 대한 사증발급을 네 차례 모두 거부하였다.
선지
- ① 사증발급은 단순히 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천에 불과한 것이 아니라 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 부여하거나 입국을 보장하는 의미에서의 입국허가결정으로서의 성질을 가진다.
- ② 체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 출입국관리법령의 규정들은, 대한민국의 출입국 질서와 국경관리라는 공익을 보호하려는 취지를 가질 뿐만 아니라, 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 보장하거나 대한민국에 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지를 가지고 있다.
- ③ B의 거부처분으로 인해 甲은 대한민국에 입국할 수 없게 되어 결국 甲의 법률관계에 변동이 초래되므로, 甲에게는 해당 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.
- ④ 사증발급 신청에 대한 거부처분에 관한 사항은 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’에 해당하므로, 이에 대해서는 ｢행정절차법｣이 적용되지 않는다.
- ⑤ 甲의 사증발급 신청에 대한 B의 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분으로 볼 수 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
비-재외동포 외국인(甲)의 결혼이민(F-6) 사증발급 거부를 소재로, 사증발급의 법적 성질(①), 출입국관리법령의 보호취지(②), 외국인의 원고적격(③), 사증발급 거부처분에 대한 행정절차법 적용 여부(④), 거부처분의 성질(⑤)을 묻는다.
근거 법령
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 … 당사자등에게 통지하여야 한다.
행정절차법 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며 …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 사증발급은 입국허가결정이 아니라 입국허가의 추천에 불과하다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결
사증발급은 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 부여하거나 입국을 보장하는 완전한 의미에서의 입국허가결정이 아니라, 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천으로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송 — 법률상 이익 ✗ (원고적격 부정)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사증발급은 입국할 권리를 부여하거나 입국을 보장하는 입국허가결정이 아니라 입국을 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천에 불과하다. 지문은 결론을 정반대로 서술했다.
② 옳지 않음 — 출입국관리법령은 공익을 보호하려는 취지일 뿐 외국인의 사익까지 보호하려는 취지가 아니다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결
체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 출입국관리법과 그 하위법령의 위와 같은 규정들은, 대한민국의 출입국 질서와 국경관리라는 공익을 보호하려는 취지일 뿐, 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 보장하거나 대한민국에 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지로 해석하기는 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송 — 법률상 이익 ✗ (원고적격 부정)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 출입국관리법령의 사증발급 기준·절차 규정은 출입국 질서·국경관리라는 공익을 보호하려는 취지일 뿐, 외국인의 사익까지 보호하려는 취지가 아니다. 지문은 "사익까지 보호하려는 취지"라 하여 틀렸다.
③ 옳지 않음 — 비-재외동포 외국인에게는 사증발급 거부처분 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결
… 우리 출입국관리법의 해석상 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다[.] … 사증발급 거부처분을 다투는 외국인은, 아직 대한민국에 입국하지 않은 상태에서 대한민국에 입국하게 해달라고 주장하는 것으로, 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우는 아니[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송 — 법률상 이익 ✗ (원고적격 부정)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 원고적격은 처분의 상대방인지 여부가 아니라 취소를 구할 법률상 이익이 있는지에 따라 결정된다. 아직 입국하지 않은 비-재외동포 외국인은 대한민국과 실질적 관련성·보호가치 있는 이해관계를 형성하지 못하여 법률상 이익이 인정되지 않는다. 함정 주의: 유승준 사건(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874)은 원고가 외국국적동포(재외동포)로서 대한민국과 실질적 관련성을 형성한 사안이어서 원고적격이 인정되었으나, 본 사례의 甲은 비-재외동포 A국 국적자이므로 2014두42506의 부정 결론이 적용된다. 이 판례(2014두42506)는 제9회 공법 제33번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 외국인 출입국 사항이라 하여 행정절차법 적용이 당연히 배제되는 것은 아니다
대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결
행정절차법의 적용이 제외되는 '외국인의 출입국에 관한 사항'이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다. '외국인의 출입국에 관한 사항'이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인 사증발급 거부처분과 행정절차법：거부처분은 의무부과·권익제한 처분 ✗(사전통지·의견제출 비대상), 출입국 사항이라 하여 행정절차 적용이 당연 배제되는 것은 아님
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정절차법 제3조 제2항 제9호·시행령 제2조의 적용제외는 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 경우에 한정되며, '외국인의 출입국에 관한 사항'이라 하여 행정절차법 적용이 당연히 배제되는 것은 아니다(사증발급 거부처분에도 처분서 작성·교부, 이유제시 등 행정절차법이 적용될 수 있다). 지문은 "적용되지 않는다"고 단정하여 틀렸다.
⑤ 옳음 (정답) — 사증발급 거부처분은 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니다
대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결
외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 '처분의 사전통지'와 제22조 제3항에서 정한 '의견제출 기회 부여'의 대상은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인 사증발급 거부처분과 행정절차법：거부처분은 의무부과·권익제한 처분 ✗(사전통지·의견제출 비대상), 출입국 사항이라 하여 행정절차 적용이 당연 배제되는 것은 아님
본 지문 → 옳음.
근거: 사증발급 거부처분은 신청을 거부하는 처분으로서 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니다. 그 결과 행정절차법 제21조의 사전통지·제22조의 의견제출 대상은 아니다(다만 제24조의 처분서 작성·교부, 이유제시는 그 성질상 면제된다고 일률적으로 단정할 수 없어 적용될 수 있다 — ④와 연결).
결론
정답은 ⑤번. 사증발급 거부처분은 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니다(2017두38874). ①은 사증발급이 입국허가의 추천에 불과하다는 점, ②는 출입국관리법령이 공익만 보호한다는 점, ③은 비-재외동포 외국인의 원고적격 부정(2014두42506), ④는 출입국 사항이라 하여 행정절차법 적용이 당연 배제되지 않는다는 점에서 각각 옳지 않다.